Jorge Luiz Souto Maior, Juiz do trabalho, titular da 3ª. Vara do Trabalho de Jundiaí, SP. Professor livre-docente da Faculdade de Direito da USP.

I- Introdução.

Os economistas há muito tempo buscam encontrar uma solução para o problema do desemprego, dito estrutural. As soluções propostas têm abandonado o campo restrito da economia e avançado sobre os valores fundamentais do direito do trabalho e do direito da seguridade social. O abalo dos preceitos fundamentais desses direitos, no entanto, provoca um enorme vácuo na concepção de Estado Social.

A presente análise busca demonstrar que esse caminho, dentro do contexto de uma lógica capitalista, impede a construção de um sentido de sociedade. Os efeitos econômicos e culturais da preconizada precarização das relações de trabalho, reiteradamente proposta pelos economistas e acatada por parte da doutrina jurídica, já demonstrou ser um desastre, pois seu resultado é a formação de um pacto às avessas, qual seja, um “pacto anti-social”.

Senão vejamos.

II- A Perspectiva Legal.

O direito do trabalho no Brasil, embora não se queira reconhecer, do ponto de vista legal, já foi demasiadamente flexibilizado desde 1967, quando a estabilidade do emprego sofreu o seu primeiro grande golpe. Em 1967, foi criado o FGTS, um fundo em proveito dos empregados despedidos, gerido pelo governo e constituído por contribuições dos empregadores, para permitir que as empresas despedissem os seus empregados sem apresentação de um motivo específico. Embora a lei tenha mantido, paralelamente, o regime de estabilidade, sendo o sistema do FGTS opcional, na prática, a estabilidade desapareceu do nosso mundo do trabalho.  O que hoje se procura fazer em alguns países europeus, flexibilizar a legislação trabalhista para permitir a cessação imotivada e menos custosa das relações de emprego por iniciativa das empresas (flexisecurité, para os franceses), já foi feito no Brasil há 30 anos.

Seguiram-se a esta iniciativa flexibilizante várias leis que minaram ainda mais os direitos dos trabalhadores no Brasil:

a) em 1974, após não se renovar a assinatura da Convenção 96 da OIT, admitiu-se o trabalho temporário; 

b) em 1977, os estagiários deixaram de ser considerados empregados, para serem afastados da proteção da legislação trabalhista;

c) em 1983, regulamentou-se o trabalho de vigilância, para excluir os vigilantes do benefício da jornada reduzida de 6 horas destinada ao setor bancário; 

d) em 1988, por obra da doutrina, a estabilidade no emprego sofre novo abalo, ao se entender que a estabilidade decenal não foi recepcionada pela Constituição;

e) em 1993, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho foi radicalmente alterada (originando a Súmula n. 331) para, mesmo sem uma autorização legal, considerar possível a elaboração de um contrato entre empresas para prestação de serviço no estabelecimento da empresa “tomadora” da mão de obra. De acordo com esta jurisprudência, seguida por quase todos os juizes, a empresa “tomadora” é responsável apenas de maneira secundária quanto aos créditos dos trabalhadores, considerados empregados apenas da empresa “prestadora” dos serviços. Na prática, a terceirização provocou maior ineficácia das normas do direito do trabalho, vez que as empresas de prestação de serviços não têm patrimônio suficiente para garantir o respeito aos direitos dos seus empregados e também acarretou um efeito discriminatório, pois os empregados “terceirizados” não são integrados ao contexto do local onde prestam serviços;

f) em 1998, tentou-se alargar as possibilidades de concluir contratos com duração determinada. A lei criou novo tipo de contrato, denominado “contrato provisório”. De acordo com a previsão legal, passou a ser possível a formação de um vínculo por prazo determinado sem vinculação a qualquer motivo específico, a não ser o fato de estar previsto em um instrumento coletivo e ser destinado ao aumento do número de empregados da empresa;

g) em 1998, flexibilizaram-se ainda mais os limites da jornada de trabalho pela criação do chamado “banco de horas”. De acordo com este sistema, as horas suplementares podem ser compensadas dentro do período de um ano, sem nenhum pagamento adicional; 

h) em 1999, foi criado o contrato a tempo parcial, embora na realidade, seja pouco utilizado devido ao baixo nível do salário dos empregados a tempo completo;

i) em 2005, a Lei n. 11.101, tenta limitar o caráter privilegiado do crédito trabalhista a 200 salários mínimos e diz, inadvertidamente, que não há sucessão trabalhista nas transferências de titularidade das empresas que se dão em decorrência de processo de recuperação judicial.

Nesta linha de “flexibilização” situam-se também decisões judiciais que consideram possível a supressão de direitos previstos na lei por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho.

Temos, por conseguinte, no Brasil, um direito do trabalho por demais flexível (há mais de 30 anos atrás).

E, se a tudo isso acrescentarmos os montantes excessivamente baixos dos salários (salário mínimo de R$380,00 e salário médio de R$600,00 à R$850,00) teremos a fórmula ideal para a economia dita “moderna”. Um direito do trabalho bastante flexível, sem garantia genérica contra a dispensa imotivada, acrescido de valores salariais extremamente reduzidos.

III- Efeitos Econômicos e Culturais.

Entretanto, apesar de tudo isso, em 2006, considerando a América Latina, a economia do Brasil só não apresentou um índice de crescimento menor que a do Haiti, país submetido a uma brutal guerra civil.

E, para além do efeito econômico, importa chamar atenção para o fato de que essa fórmula da precarização provoca também um efeito cultural muito relevante: o individualismo suplanta o liame social.

Comprova esta alegação a tendência verificada no Brasil quanto à disposição das pessoas em não pagarem impostos. 

No que diz respeito às relações de trabalho, seguindo-se na lógica da quebra do pacto social, recentemente, parcela do empresariado brasileiro chegou mesmo a reivindicar o “direito” de não sofrer fiscalização, isto é, de se manter impune mesmo diante do reconhecimento de uma agressão deliberada aos direitos trabalhistas. Esta reivindicação acabou gerando um projeto de lei que chegou a ser aprovado no Congresso Nacional, impedindo os Auditores Fiscais do Ministério do Trabalho de imporem multas aos empregadores que não estivessem respeitando a legislação trabalhista. O Presidente Lula, no entanto, vetou a lei quanto a este aspecto.

É possível, também, constatar a utilização cada vez mais intensa de fórmulas contratuais de exploração do trabalho humano com a intencionalidade precisa de afastar a configuração da relação de emprego, simplesmente para escapar das contribuições sociais e impostos incidentes sobre este tipo de relação jurídica.

Este fenômeno, de fuga da incidência das contribuições sociais e impostos atinge, igualmente, a intenção dos próprios trabalhadores. Estes, uma vez transformados, artificialmente, em pessoas jurídicas para executarem seus serviços pessoais a uma empresa, muitas vezes vislumbram, eles próprios, uma vantagem que é, exatamente, a de pagarem menos impostos. 

Assiste-se, no Brasil, também a um reforço da situação de submissão dos trabalhadores nas relações de trabalho. O estado de subordinação e de dependência econômica é cada vez mais intenso, embora disfarçado, o que confere a certos empregadores um sentimento de liberdade para não respeitarem o direito do trabalho, chegando-se mesmo ao desenvolvimento, no meio rural e também urbano, de exploração do de trabalho alheio em condições análogas às da escravidão.

Observa-se, ainda, uma acomodação do próprio Estado. Mesmo na Justiça do Trabalho é possível verificar alguns juízes justificando a realização de um acordo sem o reconhecimento da relação de emprego para fins de evitar o pagamento de impostos. Como dizem alguns: “acordo ‘limpinho’ de impostos”.

Os consumidores, por sua vez, contribuem com essa lógica, procurando itens mais baratos, produzidos precisamente pelos empregadores que não pagam impostos e não respeitam a legislação social.

Essa situação traz consigo uma insuperável contradição. Há um grande número de desempregados (cerca de 9,3% da população economicamente ativa) e, em contrapartida, os que têm um emprego trabalham muito (as horas suplementares são correntes – juridicamente institucionalizamos as horas extras habituais, ou seja, as horas extraordinárias ordinariamente prestadas). Muitos morrem porque não têm trabalho, outros tantos morrem de tanto trabalhar, ainda mais porque em um ambiente de ineficácia das normas de proteção as condições de trabalho são adversas à saúde e à segurança.

Trata-se de um sistema que, além disso, favorece a concentração da renda nas mãos de um pequeno número de pessoas. Em 2005, “1% dos brasileiros mais ricos – 1,7 milhões de pessoas – detinham uma renda equivalente a da parcela formada pelos 50% mais pobres (86,5 milhões de pessoas)”.

Há poucas pessoas muito ricas e uma enorme quantidade de pessoas extremamente pobres (cerca de 35% da população). Enquanto o salário mínimo é de R$380,00, o salário dos agentes públicos, incluindo juízes, excede a quantia de R$15.000,00/R$20.000, 00, ou mais. Com relação a diretores de grandes empresas a diferença é ainda mais larga. 

Temos ainda um mercado financeiro extremamente atrativo, no qual as pessoas que têm o dinheiro multiplicam seu patrimônio sem qualquer esforço.  No Brasil, um dos países mais pobres do mundo, a marca Louis Vuitton apresenta vendas recordes.

IV- A Questão Social.

Pela experiência vivida no Brasil, é fácil constatar, portanto, que:

a) os contratos precários provocam insegurança social, más condições de trabalho e salários muito baixos;

b) os benefícios de seguridade social, mesmo quando previstos de maneira generosa na lei, como no Brasil, não são suficientes para arranjar as coisas, vez que em uma economia frágil não há como cumprir o orçamento necessário para a grande proteção social que é requerida de maneira cada vez mais intensa neste sistema.

Este modelo de precarização gera um efeito “bola de neve”. Cada vez mais pessoas são afastadas do mercado produtivo. Por conseqüência, mais dinheiro é necessário para financiar a proteção social. Entretanto, dentro de uma lógica de concorrência internacional, o capital interno não pode ser dirigido para o social. Não se sabe como financiar a proteção social. De forma individualista, as empresas procuram cada vez mais diminuir seus custos e, sem uma política definida quanto a um modelo mais igualitário de sociedade, a solução encontrada é a redução dos direitos dos trabalhadores (que muitas vezes se faz pelo simples descumprimento da legislação). No entanto, os trabalhadores acabam recebendo menores salários e deixam de consumir. O mercado interno tende a falir. E, então, o circuito recomeça, cada vez pior.

É a lógica da destruição da economia, da democracia, do Estado, da sociedade enfim, da qual aproveita-se apenas um pequeno número de pessoas e, sobretudo, empresas “multinacionais”. Aliás, é digno de registro que a ausência de um compromisso social como forma de implementação de um modelo de sociedade no Brasil impulsiona algumas empresas “multinacionais” a praticarem aqui uma política de recursos humanos completamente diferente daquela que observam em seus países de origem (em recente viagem pela França vi algo inusitado: um hipermercado do Carrefour fechado no domingo...).

Na linha dos desajustes, da perversão de valores, vê-se crescente a idéia de que se pode acabar com a miséria e com os problemas sociais que lhe são correlatos por meio do extermínio de pessoas. O Capitão Nascimento é visto como herói!

V- Proposição.

Demonstrado o equívoco da lógica da precarização, urge a pergunta: que caminho, então, deve ser seguido?

Pois bem, a primeira coisa que precisa ficar bem clara é que o Direito do Trabalho é um subproduto do capitalismo. Defender o Direito do Trabalho não é uma atitude revolucionária. Embora o Direito do Trabalho busque mudar a realidade para melhor, e neste sentido, pode-se dizer que o Direito do Trabalho é promocional, um instrumento da justiça social, sua mudança, representada pela imposição de limites humanos à lógica auto-destrutiva do capitalismo, dá-se, portanto, dentro do próprio sistema e não fora dele.

Em segundo lugar, importa compreender que os direitos sociais são o fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir, concretamente, justiça social dentro de uma sociedade capitalista. Esse compromisso em torno da eficácia dos Direitos Sociais se institucionalizou em diversos documentos internacionais nos períodos pós-guerra, representando também, portanto, um pacto para a preservação da paz mundial. Sem justiça social não há paz, preconiza o preâmbulo da OIT (Organização Internacional do Trabalho). Quebrar esse pacto significa, portanto, um erro histórico, uma traição aos nossos antepassados e também assumir uma atitude de irresponsabilidade com relação às gerações futuras.

Os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito da Seguridade Social, com inserção nas Constituições) constituem a fórmula criada para desenvolver o que se convencionou chamar de capitalismo socialmente responsável.

Esse capitalismo socialmente responsável deve pautar-se por um sentido ético, na medida em que o desrespeito às normas de caráter social traz para o agressor uma vantagem econômica frente aos seus concorrentes, mas que, ao final, conduz todos ao grande risco da instabilidade social. Uma sociedade que se desenvolve nos padrões do capitalismo, para sobreviver, depende da eficácia dos direitos sociais, pois esse é o seu projeto básico de desenvolvimento. Vale lembrar que o capitalismo mais que um modelo econômico é um modo de ser do corpo social, um sistema de relações sócio-econômicas que impõe às pessoas um padrão de conduta que, naturalmente, propaga o individualismo, o espírito de concorrência, a defesa dos próprios méritos e o consumo como fonte de prazer (desejo).

Se um tal modelo de sociedade é viável, isso só será verdadeiro em um ambiente no qual se respeitem concretamente as bases do pacto do Estado Social.

Neste sentido, é essencial que as normas jurídicas de natureza social tenham eficácia, e é dentro desse contexto que se insere a responsabilidade dos profissionais do direito do trabalho (advogados, juízes, procuradores, professores, juristas em geral). Sua atuação requer, portanto, a compreensão do relevante instrumento que têm às mãos.

Requer-se também o desenvolvimento de um sentido ético no nível da concorrência econômica, difundindo-se publicamente reprimendas aos agressores da ordem jurídica social, para que se impulsione uma necessária reação em termos de um consumo socialmente responsável, com favorecimento das empresas que, efetivamente, respeitem os direitos sociais e o trabalhador, que lhe dá vida, como ser humano. Não é apenas de “pagar tudo direitinho” que se trata, portanto.

A responsabilidade social, tão em moda, não pode ser vista apenas como uma “jogada” de marketing, como se a solidariedade fosse um favor, um ato de benevolência. Sob a coerção da ordem jurídica do Estado Social, as obrigações de natureza social decorrem da própria permissão concedida pelo sistema da busca de lucros mediante a exploração do trabalho alheio. Os limites dessa exploração, para preservação da dignidade humana, para respeito a outros valores da vida em sociedade fora do âmbito do próprio trabalho e para melhoria da condição econômica do trabalhador, com os custos sociais conseqüentes, fixam a essência do modelo de sociedade que a humanidade pós-guerra resolveu seguir e do qual a Constituição brasileira de 1988 não se desvinculou (vide, por exemplo, o teor do art. 170, da CF).

Em terceiro lugar, é relevante entender que os direitos sociais foram incorporados às Constituições como valores essenciais. Essa noção axiológica faz com que os direitos sociais, como os Direitos Humanos em geral, tenham incidência na realidade independente de uma lei que o prescreva expressamente e, se necessário, até contrariando alguma lei existente. Com os horrores da 2ª. Guerra mundial, a humanidade entendeu que mesmo por respeito às leis vigentes um ato que fira preceitos de direitos humanos pode ser considerado um crime contra a humanidade (vide, a respeito, o julgamento de Nuremberg).

A partir desse reconhecimento, torna-se crucial iniciar um movimento de autêntico ativismo social, com a utilização da arma do direito.

No plano trabalhista, é urgente, num primeiro instante, que esse movimento se direcione à: a) construção de uma efetiva proteção contra a dispensa abusiva (arbitrária); b) fixação de uma responsabilidade solidária e à igualdade de direitos e salários nas hipóteses “terceirização” e de subcontratação; c) punição exemplar das agressões reincidentes às normas trabalhistas; d) extinção da prática espúria de forçar o trabalhador a propor reclamação trabalhista para receber suas verbas rescisórias, forçando-o à aceitação e um acordo com valor reduzido e quitação do extinto contrato de trabalho; e) eliminação da prescrição trabalhista; f) declaração da imprescritibilidade e da responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho etc.

Cumpre deixar claro que não se desconhece a dura realidade das pequenas e médias empresas brasileiras. Muitas delas, sabe-se, enfrentam sérias dificuldades econômicas. Entretanto, é muita inocência imaginar que se resolva tal problema com a redução dos direitos sociais, porque isto implica diminuir o valor do trabalho, piorando a distribuição da renda produzida e reduzindo, conseqüentemente, a fonte de custeio da rede de segurança social (a não ser que se ponha em discussão a redefinição das fontes de custeio do sistema previdenciário). A conseqüência é óbvia: agravamento do problema social do qual todos são vítimas, e, pior, sem benefício algum para as pequenas e médias empresas. Afinal, estas dependem do mercado consumidor interno e este é formado, sobretudo, pelos próprios trabalhadores.

O fato é que as pequenas e médias empresas brasileiras estão sendo assolapadas pelos arranjos globais capitalistas de cunho naturalmente monopolista e que se acentuam quando o Estado não cumpre a sua parte como regulador do mercado, impondo limites à concorrência. O fato é que a ajuda às pequenas e médias empresas não deve ser pensada na perspectiva da redução dos direitos trabalhistas, pois isso, como visto, é pura ilusão de ótica. Quando se efetiva tal proposição, lá na ponta da perversidade do sistema o trabalhador “paga o pato” e ainda é acusado de culpado pela crise econômica que devasta o país. Mas, pela solução proposta todos se prejudicam porque é destruída a viabilidade do próprio modelo de sociedade.

Do ponto de vista das proposições de natureza organizacional, portanto, é importante afastar-se da lógica da precarização e até sair em defesa do aumento do salário mínimo (pelo menos dobrá-lo), para melhorar a distribuição da renda nacional, diminuindo as distorções do sistema em termos de salários.

As Faculdades de Direito, por sua vez, devem interagir com a realidade, receberem e se aliarem aos movimentos populares, para melhor compreensão da relevância dos Direitos Sociais. É necessário constituir uma “tropa de elite” para efetivação das promessas do Estado Social (educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, previdência social, proteção à maternidade, à infância e à juventude, e a assistência social), atingindo a todo cidadão independente de sua condição pessoal, ou seja, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação. A solidariedade é um direito de muitos e uma obrigação de todos, não um ato de filantropia reservado às ONGs. O Estado Social é um Estado promotor da justiça e não um ente meramente exterminador daqueles que o sistema econômico exclui.

Não fosse assim, cabe indagar: os Senadores, os Deputados e os governantes em geral, que fazem leis que visam a reduzir direitos dos trabalhadores sob o argumento do sacrifício para a melhoria da economia do país, além dos juízes que acatam a validade jurídica dessas mesmas leis, aceitariam todos eles reduzir os seus ganhos, direitos, prerrogativas e privilégios para a mesma finalidade? As empresas, que sustentam que a redução dos direitos dos trabalhadores é essencial para a preservação de sua atividade, aceitariam dividir com os trabalhadores a totalidade do lucro obtido após superada a alegada crise? Os fazendeiros, que defendem, igualmente, a redução dos direitos trabalhistas, aceitariam partilhar um percentual razoável de suas terras e destinar parte da produção para tantos que no Brasil não têm o que comer? O grande capital está disposto a partilhar com os pequenos e médios empresários parcela considerável do mercado consumidor, deixando de lado seus propósitos monopolistas? Os juristas, economistas, sociólogos e jornalistas, que advogam a causa da redução dos direitos dos trabalhadores como forma de alavancar a economia do país, concordariam em reduzir o preço de seus pareceres?

De forma mais genérica, pode-se perguntar: será que todos os cidadãos estariam dispostos a dar parte do que ganham para a satisfação das necessidades sociais, como sinal de solidariedade?

Vale reparar que se a resposta a esta última pergunta for no sentido afirmativo não se estará fazendo nada mais do que conferindo legitimidade aos preceitos normativos do Direito Social, cuja função é, exatamente, fazer com que a concretização de um projeto de sociedade não dependa da boa vontade das pessoas, dos governantes ou dos detentores do grande capital para responderem sim às perguntas anteriores.

Ora, se do ponto de vista econômico for relevante o argumento do sacrifício, este, por óbvio, primeiramente, deve ser exigido daqueles que mais têm, pois do contrário, estaríamos prestes a concordar com a defesa da necessidade da eliminação daqueles que, diante dos padrões impostos, de algum modo, possam ser considerados um estorvo para a sociedade.

Cumpre, ainda, indagar: o que será mais eficiente para o país? Cortar privilégios no setor público, punir exemplarmente o desvio do erário, eliminar as relações promíscuas e de favorecimentos entre o público e alguns segmentos da iniciativa privada, tributar as grandes fortunas, acabar com a sonegação, abolir a sensação de impunidade quanto aos crimes do “colarinho branco”, ou diminuir o 13º. salário dos empregados que recebem R$380,00 por mês?

É urgente, portanto, que abandonemos, de uma vez, esse percurso auto-destrutivo e que unamos esforços para concretizar um pacto em torno de um projeto de país, privilegiando o compromisso de solidariedade que fora fixado, juridicamente, nas bases do Estado Social.

Entretanto, o que se assiste no Brasil, com grande pesar, é a soma das inteligências de pessoas perfumadas, bem vestidas, alimentadas e diplomadas, para  manutenção de seus privilégios, ganhos e “status”, articulando-se em um grande pacto de poder que se sente fortalecido pela identificação de um inimigo comum: o trabalhador subnutrido; que não teve acesso a ensino de qualidade; que recebe salário mínimo; que presta serviço a uma empresa de terceirização cuja sede nem sabe onde é; que sabe que não vai receber seus direitos; que tem conhecimento de que seus filhos não terão uma vida melhor; e que ainda agradece a Deus por tudo isso!

São Paulo, 25 de outubro de 2007.