Rodrigo Trindade de Souza[1]

O papel dos juízes no sistema jurídico e os limites da sua atuação são provavelmente os mais interessantes e controvertidos temas da Ciência Jurídica. Afirmações de que juiz não é legislador ou de que pode tudo, porque tem responsabilidade social, pouco resolvem o problema tornado existencial. Por um lado, temos de perceber que, em especial nos últimos anos, vem se reconhecendo a magistratura como elemento ativo nas estruturas de garantia do sistema democrático. A população em geral tem depositado uma maior expectativa de performance do Poder Judiciário que nos demais poderes de Estado. É uma responsabilidade de que não se pode fugir.

A recente decisão do Supremo Tribunal de impedir a indexação do adicional de insalubridade ao salário mínimo faz reavaliar a atuação jurisdicional no compromisso de atuação das estruturas do Estado Social.

Em uma sessão plenária considerada histórica pelo presidente, ministro Gilmar Mendes, logo após o julgamento de dois Recursos Extraordinários com repercussão geral, os ministros do STF aprovaram o texto de uma nova súmula vinculante. Discutiu-se nos RE’s a inconstitucionalidade da indexação do adicional de insalubridade ao salário mínimo. Eis o conteúdo da Súmula Vinculante n º 4:

Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

O texto foi sugerido pelo ministro Cezar Peluso, vice-presidente do STF, e aprovado por todos os ministros, com parecer favorável do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza. Segundo Gilmar Mendes, a decisão do Plenário vai repercutir em cerca de 580 outros processos semelhantes, que tramitam na Suprema Corte, e em mais de 2.400 processos em processamento no TST. Conforme regramento da Emenda Constitucional 45, regulamentada pela Lei 11.418/2006, a decisão tem transcendência vinculativa a todos os órgãos de jurisdição brasileiros.

Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, salientou que a parte final do artigo 7º, iniso IV, da Constituição, proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O objetivo da norma, explicou a ministra, é impedir que haja pressões que levem a reajustes menores no salário mínimo. Ela lembrou diversos precedentes da Corte no sentido de que o mínimo não pode ser usado como indexador, seja de vencimentos, abonos, pensão ou indenizações, entre outros.

A perspectiva da Súmula Vinculante n º 4 é de esclarecimento da impossibilidade do salário mínimo atuar como base de cálculo do adicional de insalubridade de qualquer trabalhador. A ausência de base de cálculo – aparente lacuna – prevista em diploma legal não pode ser validamente invocada para impedir que o juiz do trabalho sentencie nos casos de necessidade de definição de critérios de apuração. O artigo 126 do CPC é expresso quanto ao dever do magistrado de sentenciar ou despachar, não podendo invocar lacuna ou obscuridade da lei. 

A atuação jurisdicional, em especial do 1^o grau, de análise do alcance da Súmula não pode ser resolvida com simplismos. Nem a obediência cega oriunda de uma interpretação fácil da vinculação do instrumento, nem a aceitação de mantença do status quo jurisprudencial – manter o salário mínimo como base de cálculo – em nome da “jurisprudência tradicional” do TST. Em primeiro lugar, deve-se observar o potencial de benefícios que a compreensão do Supremo sobre a matéria pode ter para a coletividade e a responsabilidade que tem a magistratura de identificação e concretização de demandas sociais, sob a perspectiva democrática.

O jurista François Ost lança importantes paradigmas que devem ser seguidos pelo juiz no processo interpretativo, e que podem auxiliar em questões aparentemente simples como a aqui tratada. Idealiza-se um “juiz Hermes”, reconhecendo o Direito como circulação incessante de sentido, mais do que como discurso de verdade. Se o Direito é circulação de sentido, nem o juiz, nem o legislador, tem o privilégio do monopólio. Conclui-se que, sendo o Direito um discurso a completar, há protagonização do papel da interpretação. Mesmo a legitimidade de interpretações mais amplas que a literalidade são estimuladas, pois garantem a circulação democrática.

A decisão sobre a Súmula Vinculante n º 4 indica um momento em que interpretações mais complexas são demandadas. O principal balizador é a clareza de que o Judiciário pode concretizar algo que é esperado por uma parte considerável da população. Apenas com um pequenino esforço interpretativo abre-se a perspectiva de concretizar benefícios imensos para aqueles que laboram nas piores condições.

Nem o STF, nem o juiz de 1^o e 2^o Graus que aplicam a Súmula, usurpam a soberania popular definindo base de cálculo diferente do salário mínimo. Cada vez mais, a complexidade democrática pós-moderna faz valer a idéia de que a democracia não se limita à atuação parlamentar. Como refere o jurista norte-americano Bruce Ackerman, o Poder Judiciário tem o dever de atuar como partícipe democrático de revitalizações normativa pela via de sua atuação institucional.

Por um lado, evidencia-se que, na democracia, o povo deve governar, e não algum corpo de elite, como o próprio Poder Judiciário. Mas também se faz claro que nem todas as decisões majoritárias merecem ser igualmente consideradas. É por isso que não podem os juizes atuar de forma contramajoritária; deve-se respeitar tanto o acordo constitucional básico, como os grandes acordos posteriores, inclusive aqueles traduzidos em julgamentos históricos.

É inquestionável a vontade da coletividade de melhora nas condições higiênicas de trabalho e que a majoração da base de cálculo do adicional de insalubridade é um dos instrumentos mais eficazes. O que não é razoável é que passe a Justiça do Trabalho a atuar de forma contramajoritária, indo de encontro às expectativas da cidadania, ratificiadas por um dos mais importantes órgãos do jogo democrático.

O STF parece ter captado – embora essa possa ser uma interpretação otimista demais – um avanço social, uma necessidade de fazer real algo que é pretendido pela coletividade: a melhoria das condições de trabalho, a remuneração adequada para a insalubridade, a possibilidade real de que os empregadores acabem com condições higiênicas deficientes.

A legitimação judiciária de decisão de acordo com a Súmula Vinculante n º 4 não ocorre pelo simples caráter vinculativo do instrumento. O dever de aplicação lastreia-se no papel aglutinador da magistratura de captação e concretização de demandas sociais. Inicialmente, e acertadamente, pelo STF, mas que continua com o dever de coerência das instâncias inferiores.

O Judiciário não tem como tarefa fundante a preservação de decisões majoritárias passadas, nem boicote de legítimas aspirações da coletividade, já reconhecidas pelo órgão máximo da interpretação judicial. Será que há validade em ignorar uma interpretação muito mais do que razoável da SV-4, ignorar esse forte referencial para avanço social nas condições higiênicas de trabalho? Para quem está servindo a tal “segurança jurídica”? Não parece ser para a coletividade interessada.