Caderno 04



Sumário

A Compreensão das Políticas Públicas: Do (Re)Funcionamento a uma Política de Pleno Emprego
(Luiz Antonio Colussi)

O Estatuto do Trabalho Autônomo
(Jorge Alberto Araújo)

Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas: A Realidade Italiana
(Valdete Souto Severo)

A Lei nº 11.232/2005: A Ruptura com o Paradigma Processo de Conhecimento x Processo de Execução e suas Implicações no Processo do Trabalho
(Janaína Saraiva da Silva)

Derechos Humanos Laborales en el Derecho Uruguayo
(Oscar Ermida Uriarte)

Acidente de Trabalho – Morte do Empregado – Dano Moral Próprio e Dano Moral por Ricochete – Denunciação da Lide à Seguradora – Compatibilidade com o Processo do Trabalho
(Sentença da 1ª VT de Bento Gonçalves/RS – Juiz Maurício M. Marca)


A COMPREENSÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS:  DO (RE)FUNCIONAMENTO A UMA POLÍTICA  DE PLENO EMPREGO

Luiz Antonio Colussi

Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Canoas – RS

Vice-Presidente da Amatra IV


SUMÁRIO

1. Introdução

2. A Compreensão de Políticas Públicas num Estado Democrático de Direito

3. O Funcionamento das Políticas Públicas

4. A Implementação de Política Pública para a Busca do Pleno Emprego e o Combate a Automação

5. Considerações Finais

6. Referências


1. INTRODUÇÃO

A partir de uma proposta de elaboração de um trabalho em que se propõe uma reflexão sobre “a compreensão das políticas públicas: do (re)funcionamento a uma política de pleno emprego”, vai-se tratar da possibilidade de uma abordagem sobre a problemática das políticas públicas e o seu papel num Estado Democrático de Direito, tudo sob o olhar transgressor de uma interpretação da matriz hermenêutica filosófica.

Nesse contexto, é essencial que haja uma compreensão moderna das políticas públicas e do modo de atuar da administração pública, (re)funcionalizando este agir administrativo para a concretização dos direitos sociais, examinando-se como devem funcionar e de que forma devem e podem ser implementadas as políticas públicas, cientes de que é imperioso um controle também feitos pelos próprios cidadãos, através da cidadania participativa.

Por último, o trabalho terá por finalidade refletir sobre a relação existente entre o homem, a busca do pleno emprego, a automação e a dignidade da pessoa humana, tendo em vista a dicotomia existente entre a pessoa humana e a máquina, saber se  são concorrentes entre si, se podem se ajudar e de que forma podem interferir na dignidade da pessoa humana. Depois de breve abordagem sobre a pessoa e o trabalho, será abordada também a necessidade de uma política pública adequada para combater a automação e que possibilite a geração de novos empregos.

A realização da presente pesquisa destina-se bem mais do que refletir sobre políticas públicas, pois sua finalidade principal é demonstrar que é possível, neste mundo de avançada tecnologia, neste Estado em crise, valorizar o ser humano, dar dignidade ao cidadão, através da concretização de políticas públicas que atendam aos seus interesses e suas necessidades.

2. A COMPREENSÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS NUM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Um dos avanços mais significativos observados na Constituição Federal é a adoção de políticas públicas como forma de implementação e concretização dos direitos fundamentais estabelecidos para o Estado brasileiro. De fato, o constituinte teve o cuidado e o zelo de instituir políticas públicas variadas para atender o cidadão brasileiro, entre as quais se podem mencionar a política educacional, a saúde, o emprego, a habitação, o desenvolvimento sustentado, e assim vai estabelecê-las para os mais diversos segmentos das necessidades humanas.

Esse ideal constitucional, de promoção da pessoa humana por meio de políticas públicas somente poderá ser implementado se a própria Constituição estabelecer os mecanismos adequados e necessários para que aquelas possam vigorar e produzir efeitos positivos. Necessário é que se vislumbre, que se perceba o acontecer de uma Constituição Democrática de Direito, como é a Constituição Brasileira, na possibilidade de construção de políticas públicas e de ações sociais que promovam o desenvolvimento e o crescimento do cidadão brasileiro.

Neste eixo de pensamento, cabe muito bem o ensinamento de Leonel Pires Olweiller:

“A Constituição, assim compreendida pela fenomenologia hermenêutica, é condição de possibilidade para o acontecer da ação administrativa, entendido este acontecimento-apropriação como o seu desvelar no âmbito da síntese que é o Estado Democrático de Direito, ou seja, sua manifestabilidade em toda a multiplicidade dos modos-de-ser do Estado: para garantir as liberdades públicas, promover as aspirações sociais dos cidadãos e transformar o status quo, ou  seja, fazer acontecer o Direito promovedor-transformador do Estado Social e Democrático de Direito.” [1]

A lição do administrativista é precisa, na medida em que a possibilidade de implementação das políticas nasce ou vai surgir da própria Constituição, vista sob o olhar da compreensão hermenêutica, que vai possibilitar o seu desvelamento num Estado Democrático de Direito, que concretize direitos, que garanta as liberdades públicas e promova as aspirações sociais dos cidadãos.

Essencial é entender a própria compreensão, que é o próprio modo de ser.                 O fenômeno da compreensão é devidamente encontrado e analisado tanto em Heidegger como em Gadamer, havendo para aquele um envolvimento maior da historicidade, fator que não se encontra tão presente neste. O próprio Hans-Georg Gadamer esclarece a diferença existente  entre  ele e  Heidegger no que se refere à compreensão que o intérprete deve ter:

“Heidegger só se interessa pela problemática da hermenêutica histórica e da crítica histórica com a finalidade ontológica de desenvolver, a partir delas,                 a estrutura prévia da compreensão. Nós, ao contrário, uma vez tendo liberado             a ciência das inibições ontológicas do conceito de objetividade, buscamos compreender como a hermenêutica pôde fazer jus à historicidade da compreensão. A autocompreensão tradicional da hermenêutica repousava sobre seu caráter de ser uma disciplina técnica.”[2]

Portanto, vê-se apenas uma diferença de enfoque entre os grandes filófosos na valorização maior ou atribuição de sentido, ou no conceito de objetividade que deve existir, na compreensão, mas sempre levando em consideração a história e a historicidade, fenômeno que possibilita ver os fatos relacionados a sua própria época histórica.

Raquel Fabiana Lopes Sparemberger, ainda dentro deste aspecto da tradição histórica, citando ao final Gadamer, esclarece:

“É mediante a hermenêutica, ou do círculo hermenêutico rico em conteúdo histórico, que se permite uma conjugação entre o intérprete e seu texto para, a partir daí, transformá-lo numa unidade de compreensão. Tal conjugação e unidade somente são possíveis porque a “compreensão implica em pré-compreensão que, por sua vez, é prefigurada por uma tradição histórica (grifo nosso) determinada em que vive o intérprete e que modela os seus preconceitos.”[3]

Assim, não se pode admitir que o intérprete, em sua pré-compreensão, esteja fora do seu contexto histórico, desapegado de sua tradição histórica, pois é nela que estão moldados os seus próprios preconceitos. Jean Grondin auxilia para que se tenha melhor entendimento sobre a compreensão para Heidegger e para Gadamer:

“Segundo Gadamer, no entanto, a aplicação é, na compreensão, tudo, menos algo secundário. Ele segue a intuição de Heidegger, segundo a qual compreender é sempre um compreender-se, incluindo um encontro consigo mesmo. Compreender significa, então, o mesmo que aplicar um sentido à nossa situação, aos nossos questionamentos. Não existe, primeiro, uma pura e objetiva compreensão de sentido, que, ao depois, na aplicação aos nossos questionamentos, adquirisse especial significado. Nós já nos levamos conosco para dentro de cada compreensão, e isso de tal modo, que, para Gadamer, compreensão e aplicação coincidem.”[4]

Vê-se que, para Gadamer, compreender é algo primário, portanto essencial, fundamental, porque é um encontro em si mesmo; é a aplicação de um sentido as dúvidas e aos questionamentos existentes. E neste ponto ele segue a intuição, o pensamento de Heidegger, para quem a compreensão é um encontro consigo mesmo.

Esta possibilidade de conhecimento, partindo da pré-compreensão, do encontro consigo mesmo, é que faz surgir a plena cognição. Para Ernildo Stein, a relação entre a filosofia e o conhecimento empírico é que vai possibilitar a apreensão do conhecimento científico em qualquer área. E esclarece:

“A relação entre filosofia e conhecimento empírico, descoberta pela fenomenologia hermenêutica, irá mostrar que o processo da pré-compreensão que, desde sempre, acompanha a estrutura do ser-aí, é condição de possibilidade de qualquer acesso do conhecimento científico a seus objetos.”[5]

Fundamental para o autor é que esse processo de pré-compreensão acompanha a estrutura do ser-aí, do Dasein, como estabelecido por Heidegger. E segue Ernildo Stein, explicando como deve ser entendido o compreender:

“Compreender não é um modo de conhecer, é um modo de ser. Não se trata de um método que leve à compreensão. Heidegger substitui a epistemologia da interpretação pela ontologia da compreensão. O homem já sempre compreende o ser. A existência é compreensão do ser. Mas o estar exposto no ser já é sempre compreensão da própria vida, de suas possibilidades. A fenomenologia será a descrição desse homem concreto em sua estrutura global. A fenomenologia será analítica existencial. Desse modo abre-se o lugar em que se revela o ser, que já sempre se manifesta na pré-compreensão.”[6]

Conceitos importantes são esclarecidos por Ernildo Stein. Como visto, não há necessidade de um método; é suficiente compreender que nada mais é do um modo de ser, o homem compreendendo o ser, a existência sendo o próprio ser.

É por isso que Gilberto Bercovici[7] traduz a importância que possuem a Teoria da Constituição e a Teoria do Estado na concretização e na força normativa da Constituição, adicionadas às pré-compreensões do texto constitucional na busca da sua efetivação em seus problemas fundamentais, destacando entre eles o desenvolvimento nacional e a superação das desigualdades. Para ele a interpretação da Constituição não pode ser meramente formal, mas tem de atentar para os seus princípios e para os seus valores, tanto no aspecto material como no substancial, devendo ela mesma fixar os meios e os fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade.

Contudo, as crises do Estado e, em especial, do Estado brasileiro não permitem ou impedem a implementação dos princípios valorativos e dos direitos fundamentais, que são a base da Constituição Federal de 1988 sua razão de ser. Assim, como se está verdadeiramente num Estado Democrático de Direito, é preciso buscar soluções, meios adequados para sua efetivação.

Neste modelo de Estado está a possibilidade de implementação das liberdades públicas, de promoção das aspirações sociais dos cidadãos, deixando de serem meros coadjuvantes para fazerem parte da própria transformação, serem os agentes de promoção e desenvolvimento no novo modelo de Estado, orientado pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a justiça sociais. Neste a participação pode se dar pela democracia dos modernos, que se caracteriza pelo uso de instrumentos que valorizam a participação popular, como orçamento participativo, conselhos populares (de saúde, de desenvolvimento, etc.), plebiscitos, enfim, mecanismos que permitam a intervenção mais direta do povo.

É bem por esse motivo que Lenio Luiz Streck propõe uma resistência constitucional, que deve ser:

“entendida como o processo de identificação e detecção do conflito entre princípios constitucionais e a inspiração neoliberal que promove a implantação de novos valores que entram em contradição com aqueles: solidariedade frente ao individualismo, programação frente à competitividade, igualdade substancial frente ao mercado, direção pública frente aos procedimentos pluralistas.”[8]

A resistência vem dos cidadãos, pois o Estado Democrático de Direito é uma evolução do Estado Social de Bem-Estar Social, onde se postula e se quer a participação efetiva do povo na condução dos assuntos públicos; onde o cidadão é chamado a participar, a defender os seus direitos humanos fundamentais, que podem ser garantidos pela concreção dos direitos sociais, implementados pelas políticas públicas.

E é também por esse motivo que Lenio Luiz Streck continua salientando o sentido da tradição no pensamento de Gadamer, ao afirmar que o Estado Democrático de Direito se assenta sobre duas vigas mestras, que são os direitos fundamentais-sociais e a democracia. Para o autor, faz-se necessário uma Teoria da Constituição Adequada a Países de Modernidade Tardia, contrapondo-se às ventanias neoliberais. Logo, é fundamental o papel que a Justiça Constitucional tem na implementação desses direitos, o que vai revelar um papel mais ativo do Poder Judiciário.[9]

Compreendido o Estado Democrático de Direito e o sentido de Constituição Dirigente é que vão ser encontrados na Constituição Federal de 1988, em seus princípios fundamentais e nos direitos fundamentais nela expressos, o horizonte de sentido e o parâmetro hermenêutico para o acontecer das políticas públicas. É por isso que Andréas J. Krell sustenta que o termo “políticas públicas” pode ser interpretado como sendo “conduta da Administração Pública voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeita ao controle jurisdicional no tocante à eficácia dos meios empregados e à avaliação dos resultados alcançados”.[10]

A lei passa a ser vista como instrumento de governo para a implementação de programas e estabelecimento de políticas e responsabilidades e as políticas públicas ganham uma dimensão aberta para a participação democrática dos cidadãos na construção destas políticas, na busca da igualdade substancial, de liberdade efetiva, de justiça social e dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal traça o ideário para as políticas públicas no art. 3º, onde define quais são os objetivos da República Brasileira. Preciosa é a lição de Eros Roberto Grau:

“Sociedade livre é sociedade sob o primado da liberdade, em todas as suas manifestações e não apenas enquanto liberdade formal, mas sobretudo, como liberdade real. Liberdade da qual, neste sentido, consignado no art. 3º, I, é titular – ou co-titular, ao menos, paralelamente ao indivíduo – a sociedade. Sociedade justa é aquela, na direção do que aponta o texto constitucional, que realiza a justiça social, sobre cujo significado adiante me deterei. Solidária, a sociedade que não inimiza os homens entre si, que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente viável, à Geselschaft – a energia que vem da densidade populacional fraternizando e não afastando os homens um dos outros.”[11]

Esse sentido de realização, de alcance dos objetivos do Estado brasileiro serão atingidos se as políticas públicas forem executadas dentro deste ideário, na perspectiva da Constituição que dirige os destinos dos cidadãos brasileiros. É nesse contexto, de uma Constituição Democrática e Dirigente, que se funda na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais, que se vai falar das políticas públicas e marcar uma noção histórica e programática.

3. O FUNCIONAMENTO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Dentro da proposta deste trabalho, fundamental é a apresentação do funcionamento das políticas públicas, sendo necessário que a demonstração seja realizada por meio de exemplos. Esta proposta está limitada a algumas políticas, de forma exemplificativa, na medida em que o trabalho não comportaria todas as políticas nem é o foco principal do que está sendo apresentado. Além dessa apresentação, optou-se por refletir sobre uma política que garanta postos de trabalho e combata a perda de empregos em razão da automação.

Partindo-se do princípio de que políticas públicas são, como diz Maria Paula Dallari Bucci, “programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados”[12], devem ser consideradas como uma questão de direito público, sendo necessário demonstrar algumas dessas ações.

Assim, políticas públicas são aquelas ações sociais que têm a função de realizar os direitos sociais, de atender aos interesses sociais, notadamente no que se refere, exemplificadamente, ao meio ambiente, à defesa da criança e do adolescente, à saúde, ao desenvolvimento econômico sustentado, à habitação, a uma política de emprego pleno.

Essa idéia de programa está bem presente na doutrina. Fábio Konder Comparato afirma que o conceito de política também tem “sentido de programa de ação” e que este é um fato recente na teoria jurídica[13]. Para o jurista, o entendimento das políticas públicas como programa de ação leva à compreensão de que é melhor qualificá-las como uma atividade, como “conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado”[14]. Assim, é a finalidade que vai unificar a política pública.

É importante essa noção de política para que se tenha clareza de que se trata de um programa de ação, que deve estar organizado e unificado, dentro dos princípios que regem o Estado, sem que haja confusão entre estes e aquela.

Ronald Dworkin é um dos poucos juristas que se preocupou em teorizar sobre o significado das políticas e em diferenciar as noções de princípios e políticas (policy) e, embora não faça uma distinção rígida, assim esclarece:

“Denomino “política” aquele tipo padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas). Denomino “princípios” um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.”[15]

Como se pode perceber do sentido dessas palavras, uma primeira questão que fica é que não se pode identificar as políticas públicas como sinônimo de textos legais sobre determinado assunto, mas, sim, com a noção de atividade voltada para um fim, de um objetivo a ser alcançado, quer seja ele econômico, político e social. Isso deverá se pautar por um padrão ético que possibilite o encontro com a justiça e a eqüidade.

Segundo Marília Lourido dos Santos, as políticas públicas centram-se em três elementos, que são assim explicados:

“Do que foi dito, nota-se que a noção de políticas públicas centra-se em três elementos: a) a busca por metas, objetivos ou fins; b) a utilização de meios ou instrumentos legais e c) a temporalidade, ou seja, o prolongamento no tempo. Elementos esses que formam uma noção dinâmica de atividade, pela qual definem-se políticas públicas como a “coordenação dos meios à disposição do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente (ou economicamente) relevantes e politicamente determinados” (Bucci: 1997, p. 91) ou simplesmente como o conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado.”[16]

Essas atividades cabem ao Estado, verdadeiro agir, cujas finalidades dão unidade a este conjunto de textos (normas), atos e decisões. Tais finalidades são consideradas públicas, recebendo esta qualificação aquelas que buscam seu fundamento de validade nas disposições constitucionais (princípios fundamentais e direitos fundamentais) que estabelecem os fins a serem cumpridos pelo Estado Democrático de Direito.

Hodiernamente, deve-se ter uma visão mais moderna, mais adequada, de se pensar o Direito Administrativo, deslocando-se o eixo tradicional do ato administrativo para o da ação administrativa, que, por sua vez, está intimamente ligada ao papel da Administração Pública no desenvolvimento de políticas públicas. Exatamente assim pensa Leonel Ohlweiler:

“No campo do Direito Administrativo, pode-se apresentar relevante deslocar o foco de atenção do ato administrativo como eixo central para a figura da ação administrativa, aqui podendo ser tranqüilamente trabalhada todas as dimensões do agir administrativo, liberal, social e democrático, mas sem fixar fronteiras metafísicas. A ação administrativa funciona como elemento de re-união das diversas dimensões do agir da Administração Pública. Outro aspecto fundamental, relaciona-se à legitimidade desta ação administrativa. A partir da concepção aqui adotada, os direitos fundamentais atuam como fatores de legitimação e deslegitimação da ação administrativa.”[17]

Por essa razão, essas ações devem ser consideradas como constitucionais vinculantes, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece a necessidade de inclusão social, característica própria do Estado Democrático de Direito. E diante desta visão de constituição dirigente, deve-se partir em busca de um novo Direito Administrativo, ou de uma nova forma de se ver este ramo do direito, que concretize os direitos sociais.

Com Maria Paula Dallari Bucci tem-se clareza desta idéia:

“De fato, há uma correspondência entre a formulação da constituição dirigente, especialmente da obra de José Joaquim Gomes Canotilho, e a idéia de um direito administrativo voltado a concretização, pela Administração Pública, dos ditames constitucionais e, em decorrência, de políticas públicas.”[18]

Hoje, já se tem uma cultura constitucional, um pensar a constituição como algo que constitui a sociedade, bem diferente do que se examinar tão-somente o texto constitucional ou supervalorizar o texto infraconstitucional. Importa, na realização de políticas públicas, atribuir sentido ao texto constitucional, ou seja, através da devida interpretação hermenêutica, fazer com que as políticas públicas atinjam o objetivo constitucional a que se destinam e sirvam aos interesses dos cidadãos.

Por sinal, esse pensar diferenciado envolve o próprio direito administrativo,  que deve ser pensado como direito público, como de fato é, conforme já visto acima.               Na introdução ao seu livro Direito administrativo em Perspectiva, Leonel Ohlweiler afirma:

“O Direito Administrativo, hodiernamente, deve passar por um aprofundamento hermenêutico. O Estado Democrático de Direito impõe um novo questionamento dos diversos institutos deste ramo do direito, possibilitando uma nova perspectiva para temas há muito tempo já tratados pela dogmática jurídica.”[19]

Esse Estado Democrático de Direito em que se encontra o Brasil, ao menos no campo legal, é quem faz promessas aos seus cidadãos através de sua Constituição. Diversas são essas promessas, que aqui assumem a feição de políticas públicas, as quais deveriam ser promovidas e não o são, ou, quando são, por vezes o são em dimensões menores do que as garantidas.

Com freqüência se houve a argumentação que não há orçamento ou dinheiro para satisfazer às políticas públicas, porém os recursos devem ser questão de prioridade e, quando incluídos no orçamento, devem ser devidamente utilizados. Isso nem sempre acontece, porque muitos administradores continuam a pensar que o orçamento público é meramente uma forma de indicação, uma ficção, não efetivamente uma vinculação ao cumprimento daquelas metas.

Não se trata de mera proposta, mas, sim, uma determinação, como bem sustenta Andreas J. Krell. A esse respeito o autor refere:

“Podemos observar que o instrumento do orçamento público ganha suma importância na questão da realização dos serviços sociais; quando este não atende aos preceitos da constituição, ele pode e deve ser corrigido mediante alteração do orçamento consecutivo, logicamente com a devida cautela. [...] Lôbo Torres vê o orçamento público como ‘documento de quantificação dos valores éticos, a conta corrente da ponderação dos princípios constitucionais, o plano contábil da justiça social, o balanço das escolhas dramáticas por políticas públicas em um universo fechado de recursos financeiros escassos e limitados.”[20]

Os direitos fundamentais sociais, conforme Andreas J. Krell, são direitos através do Estado, dentro de um modelo que tende cada vez mais a ser social, conferindo prevalência aos interesses coletivos. Para atendê-los deverá o Estado

“[...] mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas “políticas sociais” (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.”[21]

Logo, no que se refere à questão orçamentária, caberia aos governos e parlamentos o processo de tomada de decisão quanto aos meios de efetivação de tais direitos e possibilidades econômicas para tanto.[22]

Levando-se em consideração que a eficácia social reduzida dos direitos fundamentais sociais deve-se, em grande parte, à não-prestação real dos serviços sociais básicos pelo poder público, pode-se concluir com o autor que “o problema certamente está na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e dos municípios.”[23]

As políticas públicas devem ser entendidas como a conduta da administração pública objetivando a materialização de programas ou metas previstas em norma constitucional ou legal, sujeita ao controle jurisdicional no que diz respeito aos meios empregados, assim como à avaliação dos resultados alcançados. Ocorre que, num Estado Social de Direito, a promulgação de uma lei representa a criação de um simples instrumento de governo, a representar um começo de obrigações a serem adimplidas, demarcando condutas a serem implementadas, além de atribuir responsabilidades políticas e administrativas tanto ao Estado como aos seus agentes.[24]

Por sua vez, Vicente de Paulo Barreto refere-se ao custo dos direitos sociais, também denominado de falácia da reserva do possível. O autor assim registra: “Vestida de uma ilusória racionalidade, que caracteriza a reserva do possível como o limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais, esse argumento ignora em que medida o custo é consubstancial a todos os direitos fundamentais”.[25]

Portanto, existe um custo do aparelho estatal administrativo-judicial garantidor dos direitos civis e políticos. Argumentar com a escassez de recursos para não efetivar direitos sociais implica uma ameaça a todos os direitos.

É neste enfoque que deve buscar a materialização das políticas públicas, funcionar de forma legítima para que se atinjam as finalidades coletivas. No dizer de Fábio Konder Comparato:

“Quando, porém, a legitimidade do estado passa a fundar-se, não na expressão legislativa da soberania popular, mas na realização das finalidades coletivas, a serem alcançadas programadamente, o critério classificatório das funções e, portanto, dos Poderes Estatais só pode ser o das políticas públicas ou programas de ação governamental.”[26]

É fundamental que se entenda que devem ser políticas devidamente programadas e, como tal, devem ser estabelecidas por quem tem competência para tal. Logo, as políticas públicas são definidas pelo voto, pelos partidos políticos, pelo parlamento, pelo Executivo, pelos conselhos e comissões.

Necessitam, para tanto, ter competência orçamentária específica, própria, vale dizer, estabelecida no orçamento da entidade estatal à qual estará vinculado, para que possam ser executadas. É de se notar que às vezes não necessitam de muitos recursos, quando se faz uma campanha de conscientização; outras vezes, a soma de recursos deve ser considerável, pois não se pode atingir a implementação da política sem concursos de investimentos físicos e ou humanos.

Se as políticas públicas, para serem implementadas, necessitam de recursos, necessitam também do controle da sociedade, feito tanto pelos Tribunais de Contas, Câmaras Municipais, Assembléias Legislativa, Câmara Federal, Poder Judiciário, como pelos próprios cidadãos.

Essa participação dos cidadãos é importante e se dá de várias formas, como na própria discussão do orçamento, através da exigência de audiências públicas, das consultas populares (orçamento participativo), todas formas de garantia da concretização dos direitos sociais previstos na Carta. Tal fato reflete a importância que foi dada à participação popular na tomada de decisões e, conseqüentemente, na criação de políticas públicas através da participação da sociedade, em especial dos conselhos, seja de saúde, de direitos da criança e do adolescente, como tantos outros.

Marcelo Douglas de Figueiredo Torres ressalta exatamente esse aspecto, da importância da participação popular segundo esse novo enfoque, de melhor controle das políticas públicas:

“Saindo de um longo período de centralização política, com a completa anulação dos papéis dos estados e municípios durante o regime militar, a CF/88 apresenta um espírito descentralizador muito forte. Nesse contexto, várias políticas públicas importantes nas áreas de saúde e educação foram descentralizadas. Acompanhando o processo de descentralização, foram estabelecidos e incentivados inúmeros mecanismos de controle social. Por toda a Constituição, constatamos um apelo constante à participação da população no controle das políticas públicas e dos gastos públicos.”[27]

O funcionamento das políticas públicas, ou o seu (re)funcionamento, dá-se dentro desta nova visão, dentro deste novo acontecer hermenêutico, que prima pela concretização dos direitos sociais, utilizando-se do ferramental jurídico colocado à disposição da sociedade. Com efeito, se se pensar numa relação de consumo, basta que seja dada efetividade às normas de proteção do consumidor, uma das políticas públicas que bem serve para explicitar as idéias que ora se defende. Veja-se que o sistema de proteção ao consumidor nasce na própria Constituição, que estabelece a responsabilidade do Estado em promover a proteção do consumidor, nos termos do art. 5º, inc. XXXII[28], e dentro do capítulo dos princípios gerais da atividade econômica, em seu art. 170, inc. V[29].

Da lei maior surgiu, em 1990, o Código de Proteção ao Consumidor, que estabelece toda a estrutura para o funcionamento da política pública de proteção ao consumidor, estabelecendo a responsabilidade de cada órgão, estatal ou não, na defesa do interesse  dos consumidores, como se vê dos arts. 1º, 4º, 5º, 105 e 106, por exemplo, da Lei nº 8.078[30].

Neste modelo surgiram, antes ou depois, outras políticas públicas, como pode ser a Política Nacional de Saúde, estabelecida nos art. 196 a 200 da Constituição Federal; a Política de Proteção a Criança e ao Adolescente, estabelecida na Constituição, no art. 227, bem como na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Novamente, diante das crises do Estado, não se pode deixar de pensar numa teoria do mínimo existencial, que tem por escopo atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Estado em casos de diminuição da prestação dos serviços sociais básicos garantidores da sua existência digna, muito embora esta teoria seja pouco discutida na doutrina nacional e sequer tenha surgido na jurisprudência do país.              Para Ingo W. Sarlet, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser utilizado no Brasil para garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável.                E não é por outra razão que ele sugere a adoção dos parâmetros da Organização Mundial da Saúde, como diretriz mínima, como o mínimo necessário para que os cidadãos brasileiros tenham vida digna e saudável.[31]

E nesta parte programática da Constituição se encontram as demais políticas públicas, que promovem a cidadania brasileira, a partir do Título VII, que trata da ordem econômica e financeira, no art. 170, onde, além de fundamentar a defesa do consumidor (inciso V), trata da função social da propriedade (inciso III), da defesa do meio ambiente (inciso VI), da redução das desigualdades sociais (inciso VII), da busca do pleno emprego (inciso VII), e tratamento favorecido para empresas de pequeno porte (inciso IX).

Mais adiante, no Título VIII a Constituição trata da ordem social e, além da saúde e da promoção da criança e do adolescente, da seguridade social (art. 194), da Previdência Social (art. 201), da assistência social (art. 203), da educação, cultura e desporto (art. 205 e ss.), da ciência e tecnologia (art. 218), da comunicação social (art. 220).

Concluindo, vê-se que há toda uma estrutura e uma legitimação que permitem e possibilitam a concretização dos direitos sociais, por meio de políticas públicas, bastando, tão-somente, vontade política e atitude para que se atinja o bem maior estabelecido na Constituição da República, a promoção da dignidade do cidadão brasileiro.

A IMPLEMENTAÇÃO DE UMA POLÍTICA PÚBLICA PARA A BUSCA DO PLENO EMPREGO E O COMBATE A AUTOMAÇÃO

A título de melhor exemplificar o que é e como funciona uma política pública, faz-se uma opção por discorrer sobre a política do pleno emprego e o combate a automação, conforme estabelecido na própria Constituição. Antes de se tratar do emprego e do combate a automação, é fundamental conhecer o homem, sujeito para quem se destina ou que necessita de trabalho para viver e ter dignidade humana.

Para esclarecer quem é pessoa, Wambert Gomes Di Lorenzo registra:

“Boécio, grande filósofo do ocidente, nos traz um conceito: “a pessoa é substância individual de natureza racional”. Pessoa é um ser único, em todo o universo não há outro igual. A dignidade é dada pela racionalidade. É a racionalidade que dá uma dignidade toda especial à pessoa e permite que ela se realize. Essa dignidade dá-se, então, em dois planos: no plano ontológico e no plano moral.”[32]

Pessoa é um ser individual, dotado de racionalidade, que deve ter dignidade, para viver bem, poder se alimentar, progredir, ter direito a lazer, saúde, trabalho, enfim, atingir a dignidade de pessoa humana.

Apresentado o homem e dito que ele deve ser feliz ou ser capaz de alcançar a felicidade, não se pode deixar de falar do trabalho, meio pelo qual ele pode atingir a plena satisfação. Na enciclopédia Barsa, trabalho é a atividade consciente e social do homem, visando transformar o meio em que vive, segundo suas próprias necessidades. Diferentemente dos outros animais, o homem tende a transformar o seu meio natural, a fim de melhorar cada vez mais suas condições de existência. Pelo trabalho, o homem satisfaz suas necessidades básicas, como comer, beber, proteger­-se contra intempéries e garantir a reprodução e a preservação da espécie. O homem não satisfaz a essas necessidades isoladamente, mas, sim, pela vida em sociedade.

Para atingir esse objetivo deve-se atentar para o papel do trabalho na estrutura econômica da sociedade, razão pela qual se deve optar pela teoria do trabalho-valor, que se apóia na tese de que o trabalho cria o valor econômico, tratando-se do modelo fundamento das teorias econômicas clássicas de Adam Smith, Jean Baptiste Say e David Ricardo. Ou seja, o trabalho é o instrumento pelo qual se alcançam o crescimento, o desenvolvimento, tendo por primado a valorização da pessoa do trabalhador.

Com esse fundamento é que outra teoria não pode ser acolhida, aquela que considera o trabalho como um dos fatores de produção, cujo valor é medido pelo valor do produto que cria, sendo este, por sua vez, dependente de sua utilidade, tese defendida pela chamada escola marginalista. Partindo desse pressuposto, qual seja, de que o trabalho cria o valor econômico, devendo ser valorizada a pessoa do trabalhador, deve lhe ser garantido o trabalho como forma de promoção humana. O trabalho, que já anda escasso pela quantidade de novas pessoas que ingressam no mercado de trabalho, encontra na automação mais uma barreira.

Em amplo estudo sobre a era do desemprego e seus reflexos no Direito do Trabalho, Antônio Rodrigues de Freitas Jr conclui:

“Como procurei demonstrar ao longo deste trabalho, tudo está a indicar que o declínio do trabalho remunerado – mais além de uma simples vaga de escassez transitório do emprego típico – repousa sobre a essência das profundas mudanças que se estão a antever para as próximas décadas. Longe de qualquer catastrofismo imoderado, mas pondo de lado, igualmente, percepções quiméricas sobre o cenário de transformações tecnológicas antevistas, é preciso ter presente a grandeza e a extensão do problema, para que se possam dimensionar adequadamente as respectivas estratégias de enfrentamento.”[33]

A automação deve ser combatida pelo Estado brasileiro, como estabelecido na própria Constituição Federal[34], tratando-se de uma política pública, muito embora o texto constitucional determine que tal proteção deve ocorrer na forma da lei.

José Afonso da Silva, ao falar sobre a proteção dos trabalhadores, sustentar:

A terceira é a importante inovação do inciso XXVII, que prevê a proteção em face da automação, na forma da lei; embora dependendo de lei, essas normas criam condições de defesa do trabalhador diante do grande avanço da tecnologia, que o ameaça, pela substituição da mão-de-obra humana pela de robôs, com vantagens para empresários e desvantagens para a classe trabalhadora; o texto possibilitará a repartição das vantagens entre aqueles e estes; [35]

Em que pese não haver lei que formalize tal proteção, é inegável que tal dispositivo deve ter eficácia plena, na medida em que assim está estabelecido na própria Constituição. O mandamento constitucional assegura a proteção. O texto infraconstitucional deverá vir como um facilitador, como um meio, como uma política pública de equilíbrio entre a classe trabalhadora, que necessita dos postos de trabalho, e a classe empresarial, que se utiliza das máquinas com o único propósito de redução de custos.

Sabe-se que a Constituição é a lei fundamental e suprema do Estado. Dessa forma, como diz José Afonso da Silva, “todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal”.[36]

Para que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição existe o princípio da supremacia, segundo o qual a Constituição é a lei maior do Estado, o vértice do sistema jurídico. Assim define o constitucionalista Rodrigo César Rebello Pinho: “A supremacia da Constituição decorre de sua própria origem, pois provém de um poder constituinte originário, de natureza absoluta, bem como do seu caráter de rigidez, sobrepondo-se as normas constitucionais em relação a todas as demais normas jurídicas”.[37]

Ademais, tal norma não pode ser examinada de forma isolada ou dissociada dos princípios que regem a própria Lei Maior, mas ser vista e interpretada dentro de uma visão hermêutica moderna e na conformidade com os princípios que regem nosso Estado. Para isso, não se pode esquecer ainda que, como afirma Lenio Luiz Streck, a norma não está contida de forma imediata no texto, mas é produzida no processo de concretização do Direito. Veja-se seu pensamento: “A hermenêutica de cariz filosófico não depende de procedimentos. Não é, portanto, normativa; é atribuição de sentido; é modo-de-ser-no-mundo, a partir da pré-compreensão do intérprete.”[38]

Com efeito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho são fundamentos da República Federativa do Brasil, como se vê no art. 1º da Constituição[39]. E não se pode ver dignidade, ter dignidade, se não for garantido o acesso do cidadão brasileiro ao pleno emprego.

Governos têm se sucedido sem que se consiga implementar uma política pública para a obtenção do pleno emprego. Uma boa iniciativa seria a edição da lei prevista no texto constitucional para combater a automação, para impedir ou evitar que a máquina amplie cada vez sua postura autoritária de suprimir postos de trabalho, sendo, para tanto, usado o argumento da redução de custo.

Não se prega o fim do avanço tecnológico, do desenvolvimento da informática, até porque se estaria indo contra o desenvolvimento da própria humanidade. O que se busca são alternativas, meios para se evitar que a automação continue a reduzir empregos e não se tenham mecanismos para reposição destes postos, ou recolocação dos desempregados em outras atividades.

Não fossem suficientes os fundamentos da República já apresentados, a própria Lei Maior reforça ainda mais este ideal de respeito à dignidade do trabalhador e de prevalência dos valores sociais do trabalho, pois no capítulo dos princípios gerais da atividade econômica, em seu art. 170[40], ressalta no caput a valorização do trabalho humano e, no inciso VIII, a busca do pleno emprego.

A luta pelo pleno emprego deve ser efetivamente permanente, como forma               de redução das desigualdades sociais existentes no país, culpa do próprio déficit            social, no dizer de Lenio Luiz Streck. Por sinal, são desigualdades que o próprio Estado Democrático de Direito tem por objetivo reduzir. É assim que pensa José  Luis Bolzan de Morais: “Construir uma sociedade onde a aventura de viver esteja voltada e orientada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana, com  todos os seus condicionamentos, princípio fundante do nominado Estado Democrático de Direito”[41].

Por certo, construir uma nova sociedade, com oportunidades iguais para todos, não é tarefa fácil, porém, se já se tem uma Constituição com esta preocupação e com esta finalidade, a missão torna-se possível.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do trabalho realizado, pode-se observar que há toda uma estrutura e uma legitimação que permitem e possibilitam a concretização dos direitos sociais por meio de políticas públicas, bastando, tão-somente, vontade política, atitude e disposição para que se atinja o bem maior estabelecido na Constituição da República: a promoção da dignidade do cidadão brasileiro.

Para isso é essencial que se tenha a plena convicção de que a Constituição deve ser aplicada nos seus princípios e fundamentos e, pela leitura da hermenêutica-filosófica, buscar-se a interpretação mais adequada para a implementação do Estado Democrático de Direito, através da participação ativa do cidadão. Na precisa compreensão do que são e para que servem as políticas públicas, dentro deste novo pensar, até transgressor, das ações administrativas, vão se encontrar os elementos, normas e princípios que possibilitarão sua implementação.

Apreendido o seu sentido e demonstrado como funcionam efetivamente as políticas públicas é que se vai saber o quanto elas podem contribuir para o avanço do Estado brasileiro, que, superando suas dificuldades e crises, poderá contemplar o cidadão com políticas que valorizem a vida e a pessoa humana.

Restou ainda demonstrado pela presente pesquisa que o trabalho é essencial para o desenvolvimento da pessoa humana, sendo por meio dele que ela atingirá a própria felicidade, pois é o trabalho que lhe possibilitará os meios para buscar o sustento próprio e de sua família, os meios para o progresso econômico e, ainda, possibilitará ter saúde e educação. Contudo, além de se viver em mundo sem emprego, encontra-se mais uma forte barreira a impedir o pleno emprego, qual seja:  a máquina, a automação dos meios de produção. Vêem-se hoje as máquinas, os robôs, os sistemas informatizados substituindo o trabalho humano, tomando o lugar do próprio homem.

Sendo impossível, nem desejável, impedir o progresso tecnológico, deve-se buscar medidas concretas para evitar que a automação seja prejudicial ao homem. Deve-se encontrar um ponto de equilíbrio entre a pretensão empresarial de reduzir seus custos entre a subtração de postos de trabalho, substituídos pelas máquinas, e a valorização da pessoa humana, com a garantia de acesso ao pleno emprego.                        E o mecanismo adequado para a busca deste equilíbrio é a adoção de uma política pública que assegure ao cidadão brasileiro o direito ao trabalho, dando vigência plena ao texto constitucional, que determina o combate a automação e assegure a valorização do trabalho humano e a busca do pleno emprego.

Somente por este caminho, de valorização do trabalho, por meio da correta utilização de uma política pública de busca do pleno emprego, da proteção a automação, conforme estabelecido na Lei Maior, é que vão ser alcançados os objetivos da República brasileira, que se fundamenta na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho.

6. REFERÊNCIAS

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[1] OHLWEILER, Leonel. Teoria Versus Prática: Em Busca da Função Social da Dogmática Jurídica                (O Exemplo Privilegiado do Direito Administrativo). Texto de aula no Mestrado UNISINOS/UPF – Passo Fundo, 1º semestre de 2005, p. 22.

[2] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Petrópolis/Bragança Paulista: Editora Vozes/Editora Univesitária São Francisco, 2004, p. 345.

[3] SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. Hermenêutica filosófica: História e Hermenêutica na obra de Hans-georg Gadamer. Hermenêutica e argumentação – em busca da realização do direito. Organização: Raquel Fabiana Lopes Sparemberger. Ijuí/Caxias do Sul: Editora Unijuí/Educs, 2003, p. 20.

[4] GRODIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 193.

[5] STEIN, Ernildo. Pensar é pensar a diferença – Filosofia e conhecimento empírico. Ijuí: Editora Unijuí, 2002, p. 18.

[6] STEIN, Ernildo. Introdução ao pensamento de Martin Heidegger. Porto alegre: Edipucrs, 2002, p. 45.

[7] BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad,            p. 273, 280 e 281.

[8] STRECK, Lenio Luiz. O papel da Jurisdição Constitucional na realização dos Direitos Sociais-Fundamentais. In: Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Ingo Wolfgang Sarlet Organizador. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 208.


[9] STRECK, Lenio Luiz. A Concretização de Direitos e a Validade da Tese da Constituição Dirigente em Países de Modernidade Tardia. In: Diálogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Organizadores: Antônio Jose Avelãs Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p 336 e 337.

[10] KRELL, Andréas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha – Os (Des)Caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.., p. 32.

[11] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 7ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 258.

[12] BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 241.

[13] COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa n. 138. Brasília: 1998, p. 44.

[14] COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa n. 138. Brasília: 1998, p. 44-45.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

[16] SANTOS, Marília Lourido dos. Políticas Públicas (econômicas) e controle. Revista da AMB – Associação Brasileira dos Magistrados nº 12. Brasília: AMB, 2002, p. 141.

[17] OHLWEILER, Leonel. Teoria Versus Prática: Em Busca da Função Social da Dogmática Jurídica               (O Exemplo Privilegiado do Direito Administrativo), ob. cit., p. 24.

[18] BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas, ob. cit., p. 248.

[19] OLHWEILER, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva. Os termos indeterminados à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 11.

[20] KRELL, Andréas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha – Os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 99.

[21] KRELL, Andréas J., Ob. Cit., p. 19.

[22] KRELL, Andréas J., Ob. Cit., p. 22.

[23] KRELL, Andréas J. Ob. Cit., p. 31-2.

[24] KRELL, Andréas J. Ob. Cit., p. 32.

[25] BARRETO, Vicente de Paulo. Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado, 2003, p. 121.

[26] COMPARATO, Fábio Konder. Ob. Cit., p. 44.

[27] TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, Democracia e administração pública no Brasil. 2004, p. 81.

[28] Brasil, Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a proteção do consumidor.”

[29] Idem, ibdem, art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditame da justiça social, observados os seguintes princípios: ... V – defesa do consumidor;”

[30] Brasil, Lei nº 8.078, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. A respeito, veja-se o teor dos artigos supra referidos, que bem demonstram a preocupação do Estado com a questão: “Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inc. XXXII, 170, inc. V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias.; Art. 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;

c) pela presença do Estado no mercado de consumo;

d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (Art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

Art. 5º - Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o Poder Público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.
§ 1º - (Vetado).

§ 2º - (Vetado).

Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

Art. 105 - Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor-SNDC, os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.

Art. 106 - O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico – MJ, ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:

I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;
II - receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;

III - prestar aos consumidores orientação permanente sobre suas direitos e garantias;

IV - informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;
V - solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;

VI - representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;

VII - levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores;

VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;

IX - incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;...

XIII - desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.

Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.

[31] SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2001, p. 47, 59S.

[32] LORENZO, Wambert Gomes Di. A Pessoa Humana, origem e evolução do Estado. Revista Somando, Passo Fundo, ano 11, ed. 99, p. 20, julho/2005.

[33] FREITAS JR., Antônio Rodrigues. Direito do Trabalho na era do desemprego – Instrumentos Jurídicos em políticas públicas de fomento à ocupação. São Paulo: LTr, 2002, p. 157.

[34] Brasil, Constituição Federal, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ...XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

[35] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: 2002, p. 294/5.

[36] Idem, ibdem, p. 46.

[37] PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2001, p.16.

[38] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica (Jurídica): comprendemos porque interpretamos ou interpretamos porque comprendemos? Uma resposta a partir da Ontological Turn. Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito Mestrado e Doutorado 2003. Organização: Leonel Severo Rocha e Lenio Luiz Streck. São Leopoldo: Unisinos, p. 237

[39] Brasil, Constituição Federal, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissóluvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... III – a dignidade da pessoa humana; ... IV – os valores sociais do trabalho...”

[40] Idem, ibdem, art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditame da justiça social, observados os seguintes princípios: ... VIII – busca do pleno emprego;”

[41] MORAIS, José Luiz Bolzan de. As crises do Estado e da Constituição e a transformação espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 18/19.


O Estatuto do Trabalho Autônomo

Jorge Alberto Araújo

Juiz Titular da VT de Rosário do Sul – RS

Especialista em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Previdenciário pela UNISC/FEMARGS/TRT4


SUMÁRIO

1. Introdução

2. Direito do Trabalho ou Direito do Trabalhador Subordinado?

3. As Várias Categorias de Trabalhadores Autônomos

4. O Trabalhador Parassubordinado.

5. A Situação Brasileira

6. Conclusão

7. Referências Bibliográficas


1. INTRODUÇÃO

Este trabalho, desenvolvido para a apresentação em decorrência da conclusão da disciplina de Evolución de Pensamiento Juslaboralista, tem como intuito examinar um novo fenômeno, decorrente da evolução do Direito Laboral, que é o abarcamento das relações de trabalho autônomas por este.

A questão é ainda muito incipiente, embora decorra de uma evolução de mais de década, de um fenômeno estudado com profundidade pelos juristas italianos: a parassubordinação.

Não se pretende, em virtude das limitações peculiares a este tipo de trabalho, aprofundar o exame de conceituações ou evoluções históricas, mas apenas noticiar a matéria que, por ser bastante instigante, será, futuramente, objeto de um estudo mais aprofundado.

2. DIREITO DO TRABALHO OU DIREITO DO TRABALHADOR SUBORDINADO?

Em janeiro de 2005, através de um pequeno texto, inserido no livro Nova Competência da Justiça do Trabalho, editado pela ANAMATRA e pela LTr, o Juiz do Trabalho Paulo Luiz Schmidt, que então exercia a vice-presidência daquela associação e a presidência da nossa AMATRA IV, lançava luz sobre um tema até então obscuro para os operadores do Direito do Trabalho: a pertinência dos dispositivos do art. 7º da Constituição da República aos demais trabalhadores, não dependentes (ou não empregados).

Seus argumentos consistiam, principalmente, no fato de a Constituição, mesmo antes da reforma acerca da qual a obra se debruçava (Emenda Constitucional nº 45, de 2004), já estabelecer no caput do art. 7º direitos dos trabalhadores, não dos empregados[1].

A situação não foi na época bem apreendida por muitos. Não se admitia que fosse viável se estender, por exemplo, a trabalhadores autônomos, direitos tais como férias com 1/3, ou gratificação de Natal, ou mesmo jornada de oito horas com o pagamento das extraordinárias com o acréscimo de 50%.

Afinal por autônomo se compreendia, até então, o trabalhador que dispunha livremente de seu tempo, contratando ou deixando de contratar ao seu alvedrio. Por este motivo, também lhe competiria, fruir suas férias como e quando lhe aprouvesse devendo para tanto se aperceber de valores antecipadamente para prover seu sustento no período de ócio. O que igualmente deveria fazer para se precaver das despesas de final de ano. Ainda nesta esteira de pensamento o fato de lograr prestar seus serviços além das oito horas diárias deveria ser tomado como uma bênção, pois então com maior facilidade poderia acumular patrimônio para gozar o descanso anual.

A tese – ou antítese da tese de Paulo Schmidt – comportava inúmeras lacunas que, confortavelmente não se dispunham seus defensores a suprir. Por exemplo, sabe-se da pressão que pequenas, médias e até grandes empresas atualmente sofrem das mega multinacionais que, sob a ameaça de não-contratar, ou de sub-contratar no exterior (China, Índia, Rússia, América Latina), manipulam com facilidade os preços de suas fornecedoras, apropriando-se, inclusive, de sua parte do lucro.

Estas mesmas empresas fornecedoras muitas vezes se encontram de tal forma vinculadas às empresas receptoras que tem a sua planta instalada junto a estas, como ocorre, por exemplo, nos casos das montadores de veículos. Ou as empresas gigantes detém o monopólio ou uma fatia tão significativa do mercado consumidor que o fato delas se recusarem a adquirir seus produtos pode significar às fornecedoras um estrangulamento na sua rede de distribuição, conduzindo-as à marginalização ou as retirando do mercado. Esta última situação vem se demonstrando com uma força tremenda no ramo supermercadista no qual atualmente poucas e gigantes empresas controlam a imensa maioria dos pontos de venda, restando às empresas que não se vergam a seu poder a distribuição mediante os pequenos mercados de bairro.

Pois se as circunstâncias descritas, de dependência econômica, se ajustam tão bem a empresas, às vezes até economicamente significativas, como, por exemplo uma empresa fornecedora de auto-peças em relação a uma montadora, o que não se dizer dos trabalhadores autônomos?

3. AS VÁRIAS CATEGORIAS DE TRABALHADORES AUTÔNOMOS

Inicialmente é importante que deixemos de lado, ao menos para fins didáticos, os primeiros exemplos de trabalhadores autônomos que nos vêm quando nisso pensamos: médicos e advogados, embora os possamos incluir com perfeição em todas as análises que façamos acerca do tema.

Ocorre que as referências que nos ocorrem em relação a tais profissionais, freqüentemente obnubilam quaisquer discussões que pretendam transcendê-las, via de regra conduzindo o intérprete a ilações acerca de profissionais prestigiados nestas áreas. Olvidando-se, assim, da grande massa que, embora se sustente de seu trabalho, muitas vezes não alcança o suficiente para constituir patrimônio, quanto menos para se prevenir acerca dos infortúnios ou da incapacidade decorrente da idade.

Neste quadro se poderiam sugerir diversas categorias através das quais se poderiam classificar os trabalhadores autônomos.

Uma delas seria quanto à formação. Teríamos assim os trabalhadores autônomos com curso superior: advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, agrônomos, fisioterapeutas e outros tantos que, portadores de um diploma de terceiro grau, atuam na área de sua especialização sem se vincular a um empregador. Em um segundo degrau teríamos os profissionais de cursos técnicos, como eletricistas, marceneiros, pedreiros, carpinteiros, mestres-de-obra, técnicos em Informática, corretores de móveis, de seguros, etc. Finalmente haveria os trabalhadores que atuam de forma autônoma, mas sem que a sua atividade dependa de um curso específico como os representantes comerciais ou mesmo os vendedores ambulantes.

Igualmente se poderia sugerir, acolhendo-se a sugestão da lei espanhola, a classificação conforme o grau de subordinação ao tomador de serviços. Ter-se-ía daí desde o maior nível de autonomia, daquele profissional autônomo que exerce seu mister longe das vistas do seu cliente, apenas lhe entregando o produto final quando concluso, muitas vezes, inclusive, sem que sequer haja contato entre ambos, o que permitiria até mesmo o trabalho em outra localidade ou país, até chegar-se ao trabalhador nada autônomo: o empregado. Neste caso se teria no nível intermediário, de parassubordinação, o trabalhador que, embora exercendo sua atividade com autonomia, se encontrasse de certa forma dependente economicamente do tomador de serviços.

Se poderia, por igual, classificar os trabalhadores autônomos quanto à sua renda, duração da atividade a terceiros, etc.

Impõe-se referir que quaisquer das atividades referidas na primeira classificação sugerida poderão, nas demais, assumir classificações diversas. Ou seja o fato de o trabalhador autônomo ter formação superior ou exercer uma atividade que não exige qualquer curso não terá, necessariamente, relação com os seus ganhos, grau de subordinação ou duração da atividade a terceiros. Isto vem a corroborar a constatação de que o que distingue o profissional em relação ao grau de dependência não é a sua atividade ou formação profissional, mas inúmeros outros fatores cujo estudo e enumeração não se comportam neste pequeno estudo.

4. O TRABALHADOR PARASSUBORDINADO

Antes de mais nada devemos observar que a situação dita de parassubordinação, no Direito Trabalhista brasileiro não se encontra ainda perfeitamente delimitada.             Ou melhor o trabalhador identificado como parassubordinado na doutrina italiana por exemplo, no nosso direito transita naquela zona gris que a lei espanhola referiu em seu preâmbulo, e que se permearia dentre as categorias por ela consagradas – autônomos clássicos, parassubordinados (ou dependentes) e empregados.

Neste quadro no direito brasileiro as relações de trabalho subordinado restam sendo ora considerados como de emprego e ora como de autônomos clássicos o que, se no primeiro caso representa um benefício ao trabalhador, no segundo se lhe omitem todos os direitos que adviriam do contrato de emprego, ficando ao alvitre do intérprete o enquadramento do trabalhador em um ou outro dos modelos existentes.

Neste quadro estes trabalhadores que não raro, embora mantendo as características de autonomia ínsitas à sua atividade profissional, se ligam a empresas em virtude de necessidades constantes destas[2], vinculando-se o suficiente para que delas dependa a sua subsistência ou, ao menos, uma parte significativa desta, restam de fato desprotegidos, haja vista que o cumprimento das obrigações decorrentes de um contrato tipicamente de emprego não lhe é alcançado nunca. Ao passo que estas somente serão obtidas pela via judicial condicionando-se, ainda, ademais da necessidade do ajuizamento da demanda o enquadramento da situação que, por não se encontrar perfeitamente delimitada, pode ensejar a negativa do direito.

É imperioso observar que estes mesmos trabalhadores ao serem considerados autônomos terão, perante a Previdência Social, apenas a obrigação de recolher 20% dos valores auferidos pela sua atividade profissional[3], o que lhes assegura, ao final  de trinta e cinco anos de serviço, se contarem então com sessenta de idade, uma aposentadoria de no máximo o correspondente ao teto dos salários-de-benefício, ou algumas outras vantagens de índole previdenciária, decorrentes da impossibilidade parcial ou total do desempenho de suas tarefas. Ainda assim insuficientes para fazer frente a uma inatividade digna.

Juristas de prestígio como Arion Sayão Romita chegam a asseverar que os trabalhadores autônomos não precisam da proteção das leis trabalhistas, por serem já destinatários da legislação específica[4].

A Recomendação nº 198 da OIT[5], de 2006, com precisão se dispõe a disciplinar este intrincado tema propondo em seu item 4 a elaboração de mecanismos para que se diferenciem com a maior precisão possível o trabalho subordinado do autônomo, coibindo-se a ocultação de relações de emprego e trabalho e, finalmente, assegurar a todos os trabalhadores (autônomos inclusive) a proteção aos seus direitos e o cumprimento das normas trabalhistas que lhes sejam pertinentes.

No mesmo passo a Comunidade dos Estados Europeus já em 2003, através da Recomendação do Conselho da União Européia, datado de 18 de fevereiro daquele ano, orientou seus estados a estabelecer normas destinadas à proteção dos trabalhadores autônomos, tendo como fundamento, por exemplo, o fato de que os trabalhadores autônomos também se sujeitam a riscos de saúde e segurança semelhantes aos dos empregados.

Resultou daí a primeira legislação européia dos trabalhadores autônomos, o Estatuto del Trabajo Autônomo da Espanha, promulgado em 11 de julho do corrente ano.

Este diploma estabelece, já em seu preâmbulo, a existência de três grandes categorias de trabalhadores: os trabalhadores autônomos clássicos, os autônomos economicamente dependentes e os trabalhadores por conta alheia.

Os trabalhadores autônomos clássicos seriam na dicção da norma aqueles profissionais que, efetivamente, atuam no mercado por contra própria, sem se ligar aos seus tomadores de serviços ou depender economicamente destes. A estes trabalhadores a lei espanhola determina a aplicação das normas de natureza eminentemente civis ou mercantis[6].

Na outra extremidade estariam os trabalhadores ditos, na legislação espanhola, por conta alheia[7] e que na nossa legislação são os trabalhadores subordinados, ou empregados, e os destinatários originais da legislação de proteção do trabalho.

Na posição intermediária a legislação colocou os trabalhadores autônomos economicamente dependentes. Estes trabalhadores, que na doutrina italiana tem a denominação de trabalhadores parassubordinados, são profissionais que, não obstante exerçam atividades tipicamente autônomas, se encontram de tal forma ligados a uma empresa ou atividade empresarial, dela retirando todo ou parte significativa de seu sustento, que, consoante referiu Romita, se tornam contratantes débeis[8].

Assim a lei espanhola com o intuito de definir quais seriam os trabalhadores enquadrados nesta figura, estabeleceu que seriam aqueles cujos ingressos decorrentes de seu contrato principal lhes representariam mais de 75% do faturamento.

No entanto, a questão mais importante neste aspecto reside no título II do diploma espanhol que cuida do regime comum aos trabalhadores autônomos (dependentes e clássicos), que lhes assegura direitos tais como prevenção de riscos laborais, proteção de menores e garantias econômicas.

5. A SITUAÇÃO BRASILEIRA

Se por um lado podemos festejar, como um passo avante rumo ao reconhecimento aos trabalhadores autônomos dos direitos laborais – já que trabalhadores eles são – podemos, por igual, verificar que a norma tal como promulgada deixa uma porta escancarada às fraudes.

O próprio preâmbulo da lei espanhola noticia que o número de empresários sem empregados, que prestavam serviços para uma única empresa ou cliente no país no ano de 2004 era de 285.600[9]. Sendo que temos dificuldade de reconhecer a inexistência

de relação de emprego àquele empresário que, sem empregados, presta serviços a empresa única, ao menos à luz de nossas legislação, doutrina e jurisprudência, sem que se recorra à figura da fraude[10].

Aliás os elementos caracterizadores estabelecidos na legislação espanhola são bastante vagos para caracterizar a relação como de autonomia, ainda que economicamente dependente. Estabelece o artículo 11 no seu número 2:

Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a)  No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b)  No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c)  Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d)  Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e)  Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su activida, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

O Brasil já viveu, há pouco tempo, uma tentativa bem articulada de oficializar a fraude nos contratos de empresas, ao se buscar, através de uma inserção em uma lei que dizia respeito à estruturação da carreira de auditores fiscais, vedar aos fiscais do trabalho de autuar empresas que contratassem irregularmente pessoas jurídicas para atividades típicas de empregados[11].

Não podemos avaliar, em um primeiro momento, se este modelo poderia ser transportado para o Brasil sem que se abrisse uma janela para a fraude. No momento atual de legislação, doutrina e jurisprudência, alicerçadas principalmente no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, tem-se estabelecido que quaisquer tentativas de desvirtuar a aplicação das normas trabalhistas traria como sanção a nulidade, o que implicaria no reconhecimento da relação como de emprego e aplicação das normas incidentes sobre esta forma de contrato.

Neste quadro trazer para o Direito Positivo uma figura intermediária, em que se vislumbram com clareza características da relação de emprego, não parece a melhor opção. De outra parte, no que diz respeito à extensão ao trabalhador autônomo – típico ou dependente – direitos sociais, quer parecer que a nova lei espanhola foi extremamente tímida, não ousando conforme lhe possibilitavam quer a Recomendação da Organização Internacional do Trabalho, quer a própria recomendação do Conselho Europeu.

Aliás Hernandez e Ermida[12] destacam que outorgar a estes trabalhadores autônomos dependentes, ou parassubordinados, regras parciais de Direito do Trabalho equivaleria a permitir uma fuga injustificada da sua proteção, fugindo-se de uma tendência que seria exatamente do alargamento do Direito do Trabalho a toda atividade humana, inclusive fazendo referência ao conteúdo do art. 1º da Lei Orgânica do Trabalho na Venezuela que expressamente assevera: “esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”. Não é situação muito distinta a que se depreende da Constituição da República do Brasil, que em seu art. 7º estabelece direitos dos trabalhadores e, no art. 114, ao definir a competência da Justiça do Trabalho, lhe atribui para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho.

De outra parte a jurisprudência trabalhista nacional se encontra gestando uma tese que tende a se denominar “subordinação estrutural”, que tem como mentores, dentre outros, José Eduardo R. Chaves, e cuja súmula da doutrina pode ser apreendida da ementa a seguir, de sua lavra:

TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL – No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no           art. 94, II da Lei nº 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT – art. 2º, caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais.[13]

Neste mesmo sentido se desloca Jorge Souto Maior:

“Mas, para atender os objetivos almejados de efetiva aplicação do direito do trabalho nas relações de trabalho em que sua incidência é exigida, o importante é deixar claro que:

(....)

b) o conceito de subordinação, outro traço relevante da relação de emprego, restrinja-se à idéia de inserção da atividade exercida pelo trabalhador no contexto do interesse (econômico, ou não) de outrem, o qual, por isto mesmo, tem, potencialmente, a permissibilidade de determinar o modo de execução dos serviços, a fim de atingir objetivos marcados pela quantidade, qualidade e utilidade do resultado do trabalho.” [14]

E não apenas isso. A utilização do mero conceito de subordinação subjetiva, investigada no procedimento trabalhista mediante a mera indagação ao trabalhador acerca de quem lhe dava ordens, resulta, muitas vezes, em uma errônea apreensão da realidade. Quanto mais nos tempos atuais em que a competitividade entre as empresas e, por outro lado, o excesso de mão-de-obra disponível, permitem que aquelas cometam a terceiros – muitas vezes economicamente inidôneos – partes de suas linhas de produção, resumindo-se a meramente rejeitar o produto do trabalho que não atinja seus padrões de qualidade, cometendo a estes terceiros, por conseguinte, também os riscos de sua atividade empresarial e, de quebra, por este motivo, os considerando trabalhadores autônomos, ou, no caso da legislação espanhola, parassubordinados, com alguns, mas bem poucos, direitos sociais decorrentes da legislação do trabalho.

6. CONCLUSÃO

A análise, perfunctória, é verdade, da nova lei espanhola destinada aos trabalhadores autônomos, deixa-nos uma certa melancolia em razão do afastamento gradual que impõe a trabalhadores que, de fato, dependem economicamente dos tomadores de serviços, da legislação trabalhista, não obstante posse, de outro lado, deixar transparecer exatamente o contrário.

E daí força-nos questionar acerca da viabilidade de, como pretendíamos no início deste trabalho, estender aos trabalhadores autônomos os direitos oriundos da legislação trabalhista.

Antes de mais nada se deve fugir da armadilha, muitas vezes utilizada, de afastar de imediato a aplicação das normas trabalhistas aos trabalhadores autônomos argumentando-se acerca da inviabilidade de lhes estender determinados direitos tais como controle de jornada, com a remuneração e limitação das horas extraordinárias, férias ou gratificação de Natal.

Mesmo em se tratando de trabalhadores subordinados já podemos identificar que determinadas categorias, em virtude de suas peculiaridades, não se amoldam a determinados institutos. Assim a própria CLT excluiu, por exemplo, do controle da jornada, os trabalhadores exercentes de cargos de direção ou de atividades externas.

E da mesma forma trabalhadores cujas atividades ou regimes não se amoldam ao conceito de empregado tem para si aplicadas normas tipicamente trabalhista, como é o caso dos militares e policiais, que a própria Organização Internacional do Trabalho exclui de suas convenções e recomendações ou dos magistrados que, por serem membros de um poder, não podem ser considerados trabalhadores subordinados, o que não os exclui de direitos como férias com acréscimo de 1/3, gratificação de Natal, mas, igualmente, não os inclui em outros, tais como limitação de jornada, adicional noturno, dentre outros.

Por óbvio não se poderá, portanto, demandar que os trabalhadores autônomos limitem sua jornada à estabelecida constitucionalmente, de oito horas, ou que, no seu excesso, percebam remuneração acrescida de 50%[15].

No entanto compete ao Estado, como cumprimento de sua constituição, fomentar formas através das quais se estendam aos trabalhadores autônomos tantos direitos sociais quantos possíveis. Esta atividade estatal não necessita ser direta, mas pode se dar, por exemplo, através da fomentação de associações de trabalhadores autônomos, que podem ou não ser reunidas por categorias, em que se estabeleçam contribuições percentuais de suas remunerações como forma de lhes possibilitar, ao final de um ano fruir de uma remuneração equivalente a um mês de seus ganhos, ou mesmo que lhes faculte afastar-se por um determinado período de suas atividades, sem prejuízo de seu sustento.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Amauri C. Novo Contrato de Emprego: parassubordinação trabalhista. São Paulo: LTr, 2004.

CASTILLO, G.; ORSATTI, A. Estrategias de sindicalización de “otros” trabajadores. Contenidos formativos. Montevideo: CINTERFOR/OIT, 2007, 163 p.

BAYLOS GRAU, Antonio. Opiniones diversas sobre el estatuto del trabajador autonoma en Castilla La Mancha. Según Antonio Baylos (blog). Disponível em <http://baylos.blogspot.com/2007

/07/opiniones-diversas-sobre-el-estatuto.html>. Acesso em 13.07.2007.

BAYLOS GRAU, Antonio. Sobre la prestacion de trabajo y su laboralidad. Evocati Revista nº 17 maio/2007 Disponível em: <http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=122>. Acesso em: 13.07.2007.

ERMIDA URIARTE, Oscar. Presentación. In: CASTILLO, G.; ORSATTI, A. Estrategias de sindicalización de “otros” trabajadores. Contenidos formativos. Montevideo: CINTERFOR/OIT, 2007, p. 09-10.

HERNÁNDEZ ALVAREZ, Oscar; ERMIDA URIARTE, Oscar. Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinación. Revista de Direito do Trabalho. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 103, p. 201-17, 2001.

REZENDE, Roberto Vieira de Almeida. O trabalho prestado pela Internet e a questão da subordinação jurídica no Direito Individual do Trabalho. Revista de Derecho Social Latinoamérica. Buenos Aires, v. 1, p. 181-98, 2006.

ROMITA, Arion Sayão. A crise do critério da subordinação jurídica – necessidade de proteção a trabalhadores autônomos e parassubordinados. Revista LTr, São Paulo, v. 68, nº 11, p. 1287-98, nov/2004.

SCHIMIDT. Paulo L. Os Direitos sociais do art. 7º da CF – uma nova interpretação no judiciário trabalhista. In: COUTINHO, G. F.; FAVA, M. N. (coord.) Nova competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 306-8.

SILVA, Otávio Pinto e. Subordinação, Autonomia e Parassubordinação nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

SOUTO MAIOR, Jorge L. Relação de Emprego e Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007.

UNIÃO EUROPÉIA. Recomendação do Conselho de 18 de fevereiro de 2003.




[1] A veces insensiblemente, el Derecho del trabajo se fue convirtiendo en el Derecho del trabajo subordinado,

a pesar de que, por ejemplo en las constituciones citadas, la protección está ordenada para “el trabajo”, todo el, sin adjetivos, o aún, expresa y específicamente, para “el trabajo en sus diversas formas.” ERMIDA URIARTE, 2007.

[2] Observe-se que em tais casos não se cogita de fraude, ao contrário do que ocorre com os profissionais de tecnologia da informação (TI), e cuja existência já pude constatar através de inúmeros comentários aos meus artigos publicados no Blog Direito e Trabalho (http://direitoetrabalho.com), na qual esta categoria de trabalhadores muitas vezes se vê constrangida a constituir uma empresa para poder prestar serviços, subordinando-se a todas as normas da empresa, no que se configura nítida relação de emprego.

[3] Até o salário-de-contribuição máximo de R$ 2.894,28.

[4] ROMITA, Arion Sayão. A Crise do Critério da Subordinação Jurídica – necessidade de proteção a trabalhadores autônomos e parassubordinados. Revista LTr, São Paulo, v. 68, nº 11, 2004, p. 1287.

[5] Que por se tratar de uma recomendação não demanda ratificação.

[6] O que, com certeza, decorreu da participação da corrente liberal do parlamento na elaboração da norma, sem, contudo, que se possa negar que o diploma, como um todo, seja bastante avançado do ponto de vista juslaboralista.

[7] Por cuenta ajena.

[8] A debilidade contratual, que constitui uma característica constante nas formas de prestação de serviços parassubordinados, justifica a tentativa de incluir esta modalidade no campo de aplicação do direito do trabalho. A debilidade contratual se configura não somente pela debilidade econômica mas também pela circunstância de que o tomador de serviços tem a possibilidade de anular ou reduzir sensivelmente a liberdade contratual do prestador. ROMITA, Arion Sayão. 2004, p. 1296.

[9] Según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2004, ascienden a 285.600 los empresarios sin assalariados que trabajan para una única empresa o cliente.

[10] Antonio Baylos Grau, em seu blog, refere que as duas grandes agremiações sindicais da região de Castilla la Mancha têm posturas divergentes acerca da lei: enquanto o UGT a considerou positiva, na medida em que reconhece novos direitos trabalhistas e de proteção social a 150.000 trabalhadores da região o CCOO entendeu insuficientes os avanços conseguidos, destacando que mais se destina a preservar os interesses dos empresários do que resguardar os direitos dos trabalhadores. In: Opiniones diversas sobre el estatuto del trabajador autonoma en Castilla La Mancha. Según Antonio Baylos (blog).

[11] Emenda 3 ao Projeto de Lei da Câmara dos Deputados de nº 6.272, de 2005, que, ao se converter na             Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, teve incluída e após vetada o dispositivo referido.

[12] Apuntes sobre los cuestionamientos al concepto de subordinación. Revista de Direito do Trabalho. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 103, p. 213.

[13] Processo: 00059-2007-011-03-00-0 RO, publicado em 3.08.2007, sendo partes Telemont – Engenharia de Telecomunicações S/A, Gildo Figueiredo Santos e Telemar Norte Leste S/A (recebida por e-mail do relator).

[14] SOUTO MAIOR, Jorge L. Relação de Emprego e Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 70.

[15] Nada obstante seja certo que o trabalho por uma jornada superior a oito horas não repercute positivamente na saúde do trabalhador, ademais de colocar em risco terceiros. Assim não se pode cogitar, por exemplo, que um médico cirurgião, ainda que trabalhador autônomo, exerça seu mister por um período demasiadamente prolongado, sob pena de, em decorrência da fadiga, prejudicar a saúde ou incolumidade de seus pacientes.


Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas – A Realidade Italiana

Valdete Souto Severo

Juíza do Trabalho Substituta – RS

 

SUMÁRIO

1. Considerações Iniciais

2. O Projeto de Lei nº 6.541/2005

3. A Realidade Italiana

4. Um Quadro Comparativo

5. Considerações Finais

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A ânsia em conferir efetividade ao processo do trabalho, emprestando credibilidade ao sistema judiciário brasileiro e esperança aos nossos trabalhadores, fez com que a Emenda Constitucional 45/2004 trouxesse, no âmbito das mudanças que introduz, a determinação de criação de um fundo para a garantia das execuções trabalhistas.

O Brasil atingiu uma qualidade invejável, especialmente no que tange ao processo trabalhista. Basta alçar os olhos à realidade dos países europeus, para nos rendermos à idéia de que contamos com uma qualidade excepcional na prestação jurisdicional trabalhista. Na Itália, tomada como exemplo, as audiências são realizadas sem auxílio de computadores e o número reduzido de servidores faz com que um processo perdure até quatro vezes mais do que perduraria no Brasil. A possibilidade de constrição de crédito diretamente na conta do devedor, assim como a publicação de despachos, atas de audiência e sentenças, praticamente em tempo real, pela internet, são observadas pelos países de primeiro mundo, como um ideal a ser perseguido.

A legislação trabalhista brasileira, auxiliada pelas recentes alterações do CPC, permite agilidade e rapidez. Nossa infraestrutura tecnológica, com computadores avançados e uma robusta e especializada equipe de servidores, permite a resolução de feitos em tempo recorde.

Tudo isso, porém, não é suficiente a garantir a eficácia de nossas decisões.              É na execução que o credor trabalhista percebe que agilidade, qualidade e rapidez não são garantias de recebimento do seu crédito. Nossa mais poderosa arma –                    a indevidamente nominada “penhora on line” – embora importante aliada, não atinge grande parte de nossos devedores.

A idéia da formação de um fundo para garantir as execuções trabalhistas tem justamente o escopo de perseguir a eficácia das decisões judiciais, homenageando o caráter instrumental do processo. E está presente em vários ordenamentos jurídicos. No Brasil, ainda é uma quimera.

Esse estudo tem por objeto o exame da realidade italiana, em que o Fundo de Garantia para as execuções trabalhistas existe desde 1982. E funciona.

2. O PROJETO DE LEI Nº 6.541/2005

No Brasil, o Projeto de Lei nº 6.541/2005, visando a disciplinar o art. 3º da Emenda Constitucional 45/2004[1], prevê a criação de um Fundo Garantidor das Execuções Trabalhistas, a ser gerido pela CEF. Tal fundo seria dotado de recursos provenientes de dotações orçamentárias e de valores oriundos de multas aplicadas pelos Juízes e pelos Fiscais do Trabalho.

Seu objetivo é garantir o pagamento das execuções trabalhistas, até o montante de quarenta vezes o salário mínimo, sempre que, iniciada a execução e efetuada a tentativa de penhora, reste insatisfeito o crédito. O projeto, entretanto, tramita lentamente, sem previsão de aprovação.

3. A REALIDADE ITALIANA

A preocupação em criar um fundo para garantir, ao menos em parte, as execuções trabalhistas, não é novidade brasileira. O Conselho da Comunidade Europea, já em 1980, editou a Diretiva 987, de 20 de outubro daquele ano[2], determinando a necessidade de proteção ao credor trabalhista. Em razão da referida diretiva, a Itália editou a Lei nº 297, de 29.05.1982, que estabelece a “disciplina del trattamento di fine rapporto e norme in materia pensionistica”, criando um fundo para a garantia do TFR (“trattamento di fine rapporto“)[3] [4].

Desse modo, criou-se na Itália um Fundo de Garantia, cujo escopo se resumia a garantir ao trabalhador o pagamento do TFR, sempre que inadimplente o empregador. A garantia, entretanto, não correspondia ao objetivo da norma comunitária. Note-se que a Diretiva 987, antes citada, estabelecia a necessidade de “garantire ai lavoratori dipendenti un minimo comunitario di tutela in caso di insolvenza del datore di lavoro, fatte salve le norme più favorevoli esistenti negli Stati membri. A tal fine, essa stabilisce in particolare garanzie specifiche per il pagamento di loro crediti non pagati relativi alla retribuzione”. Ou seja, não apenas o “trattamento di fine rapporto”, mas também a remuneração, deveria ser garantida, ao menos em parte, pelo fundo de execuções trabalhistas.

Em seu art. 11, a Diretiva determina que “gli Stati membri erano tenuti a emanare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva entro un termine scaduto il 23 ottobre 1983”. A lei italiana, garantindo apenas em parte a proteção determinada em âmbito comunitário, não conferiu eficácia à Diretiva 987.

A questão foi apreciada na sentença CGCE 19 novembre 1991, da Corte de Justiça da Comunidade Européia. Em seu texto, é narrada a história do Sr. Francovich, um trabalhador que, tendo sido despedido sem receber seus salários, propôs ação trabalhista e encontrou dificuldade quando da execução de seu crédito[5]. Narra, ainda, o fato de que Danila Bonifaci, juntamente com outros trinta e três colegas, foi dispensada sem nada receber. A empresa teve sua falência decretada. Após cinco anos, adveio a notícia de que a massa não teria recursos para pagamento dos créditos.

Todos esses trabalhadores recorreram ao INPS, pleiteando o pagamento de parte do crédito por intermédio do Fundo de Garantia, sem, entretanto, obter êxito[6]. Ato contínuo, ingressaram com demanda trabalhista, junto ao Juízo italiano competente para a apreciação da matéria, requerendo o pagamento dos valores, pelo Fundo de Garantia, ou o pagamento de indenização, pela omissão do Estado Italiano, em legislar a propósito de tal garantia. O Juiz, diante do aparente conflito entre norma interna e comunitária, remetou os autos à Corte de Justiça da Comunidade Européia, requerendo “pronuncia pregiudiziale”.

Manifestando-se, a Corte de Justiça dispôs que não havia como obrigar o fundo de garantia italiano a ressarcir os valores das remunerações não-pagas, em razão dos termos da lei então vigente. De outro lado, porque “il diritto comunitario impone il principio secondo cui gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili”, e por que evidenciada a omissão italiana em disciplinar adequadamente a diretiva européia, era manifesta a responsabilidade pelo dano causado aos trabalhadores[7].

No corpo da decisão, lê-se a afirmação de que “uno Stato membro che non abbia adempiuto il proprio obbligo di attuare una direttiva non può neutralizzare i diritti che la direttiva fa sorgere a beneficio dei singoli basandosi sulla facoltà di limitare l' importo della garanzia che esso avrebbe potuto esercitare ove avesse preso le misure necessarie all' attuazione della direttiva”. Ou seja, a exemplo do que ocorre em nossa legislação, quando confrontamos norma infraconstitucional com os princípios e regras contidos em nossa Constituição Federal, não há pensar em limitar ou negar direito garantido no âmbito da comunidade européia.

O Estado-membro pode (e deve) criar disciplina interna que regulamente o mandamento comunitário, sem contudo negar-lhe eficácia. A Lei nº 297/82 não conferia efetividade à Diretiva 987, razão pela qual a Corte de Justiça entendeu pela responsabilidade do estado, por omissão.

A sentença Francovich fez com que fosse editado o DL 27 gennaio 1992 nº 80, garantindo o pagamento, pelo Fundo de Garantia, também das últimas três remunerações do trabalhador[8]. A referida legislação dispõe que nas hipóteses em que o empregador é sujeito à falência, concordata preventiva ou liquidação, os trabalhadores a ele subordinados têm direito a obter valores do Fundo de Garantia. Do mesmo modo, os empregados de empregadores não sujeitos a processos falimentares, como é o caso do pequeno empreendedor, por exemplo, na hipótese de inadimplência, podem recorrer ao Fundo, “sempreché, a seguito dall'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione di tali crediti, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti”[9].

A importância da sentença repousa no fato de que a União Européia, assim agindo, reforçou seu compromisso em garantir o crédito trabalhista, não apenas quanto ao TFR, mas também em relação à remuneração devida e não paga pelo empregador, fazendo com que a legislação italiana fosse reformada. Note-se que, ao contrário do que ocorre no âmbito do MERCOSUL, por inúmeras razões que aqui não encontram espaço para serem debatidas, na União Européia a efetividade das normas comunitárias é alcançada justamente pela atuação imperativa da Corte de Justiça. A garantia, sobretudo no âmbito das relações de trabalho, torna-se real, na medida em que direitos mínimos considerados essenciais são estabelecidos em âmbito supranacional e necessariamente respeitados pelos estados-membros.

A evolução da legislação européia não pára por aí. Em 2002, a Comunidade Européia editou a 'Direttiva 23 settembre 2002, n. 2002/74/CE', que “modifica la direttiva 80/987/CEE del Consiglio concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro”, para o efeito de alterar alguns artigos da Diretiva 987, a fim de “assicurare la certezza del diritto per i lavoratori subordinati nei casi d'insolvenza delle imprese che svolgono la loro attività in più Stati membri”.

A Diretiva versa, pois, acerca do princípio comunitário de livre circulação de trabalhadores, garantindo que o trabalhador que exerça atividade em mais de um Estado-membro da comunidade européia, tenha garantido o seu direito de recorrer ao Fundo de Garantia do país em que a empresa sofre o processo falimentar, quando não-adimplidos seus créditos. A partir dessa nova orientação, a Itália editou o D. Lgs. N. 186/2005, modificando alguns dispositivos da legislação vigente, para assegurar “una tutela dei crediti dei lavoratori dipendenti da un´impresa la quale svolga la propria attività in almeno due Stati membri, e costituita secondo il diritto di un           altro Stato membro, nel quale sia stata sottoposta a una procedirua concorsuale”. Nesse caso, “qualora il lavoratore abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia, è concesso in suo favore l´intervento del Fondo di Garanzia, a tutela dei crediti sia salariali che relativi al TFR”[10]. Ou seja, havendo trabalhado para uma empresa italiana, o empregado, ainda que tenha exercido suas atividades em outro estado-membro, pode recorrer ao fundo de garantia italiano, para pleitear pagamento dos créditos, de acordo com a lei específica.

O Fundo de Garantia italiano é gerido pelo INPS, Instituto de Previdência Social, para quem o empregado deve encaminhar seu pedido de liberação do crédito. Assim, iniciado o processo falimentar (“procedura concorsuale”) ou a execução forçada contra empregador não sujeito à falência e concordata, e insatisfeitos os créditos trabalhistas,  o credor deve requerer ao Juiz a declaração dessa circunstância. A decisão que declara a insolvência do devedor, cuja cópia é alcançada ao credor trabalhista, deve ser encaminhada ao INPS, para a obtenção do crédito. A Lei prevê a liberação dos valores no prazo de sessenta dias[11], embora em realidade o crédito esteja disponível num prazo médio de três a quatro meses[12]. Uma vez obtido o crédito, o credor trabalhista segue a execução apenas pelo saldo ou satisfaz integralmente sua pretensão. Por sua vez, o Fondo di Garanzia se subroga aos direitos do credor, prosseguindo a execução, “nella posizione di creditore nei confronti del datore di lavore”.

4. UM QUADRO COMPARATIVO

A realidade da lei italiana não é igual àquela pretendida no nosso Projeto 6.541/2005. Lá, o Fundo de Garantia das Execuções é exclusivamente “alimentato con un contributo a carico dei datori di lavoro pari allo 0,03 per cento (5) della retribuzione”[13], recolhido mensalmente. No projeto brasileiro, a previsão é de que o fundo das execuções seja nutrido por dotações orçamentárias específicas, além de multas aplicadas por Juízes e Fiscais do Trabalho, com a possibilidade de inclusão de “outras fontes”[14].

Há importante artigo da Juíza do Trabalho Vânia Cunha Matos acerca da necessidade de utilizarmos também os recursos financeiros provenientes dos depósitos recursais, como fonte de custeio do fundo para a garantia das execuções trabalhistas[15].

Além disso, enquanto a legislação italiana dispõe que o pagamento a cargo do fundo deve limitar-se a “una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali”, nosso projeto permite pagamento de até quarenta vezes o salário mínimo[16]. Há, também, a circunstância de que a legislação italiana limita a proteção aos trabalhadores subordinados, enquanto nosso projeto garante o pagamento de créditos trabalhistas, pelo fundo, também aos trabalhadores autônomos[17].

Nos dois ordenamentos jurídicos, há previsão de que o fundo se subroge aos direitos do credor trabalhista, assumindo o pólo passivo da ação executiva. Há, também, garantia de impenhorabilidade dos créditos do fundo e a expressa proibição de utilização desses recursos para finalidade diversa daquela afeta ao pagamento dos créditos trabalhistas.

A Lei italiana, estabelecendo a contribuição direta do empregador, mensalmente, para a formação do fundo, bem como uma série de mecanismos de proteção contra eventuais desvios de verba, torna realidade algo que no Brasil é ainda mera expectativa.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Emenda Constitucional 45 apenas transformou em lei algo que há muito tempo vem sendo reclamado como uma necessidade à eficácia do processo trabalhista brasileiro. O Projeto 6.541/2005, apensado ao Projeto 4.597/2004, tramita na Câmara de Deputados, tendo sido exarado despacho em 8.03.2006, encaminhando-o à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, para apreciação do mérito, em regime de tramitação especial. Em 7.03.2007, foi designado como Relator, na Comissão acima referida, o Deputado Paulo Magalhães, do PFL da Bahia. Depois, terá ainda de se submeter ao Plenário do Congresso Nacional[18].

Temos esperança de que esse projeto se transforme em lei o mais breve possível, por acreditarmos constituir, o Fundo para a Garantia das Execuções Trabalhistas, forte aliado à obtenção de eficácia em nossas demandas executivas.

Essa crença decorre, sobretudo, do exame da experiência dos países europeus, nos quais o fundo está ativo e atende a sua finalidade. A Lei italiana, aqui tomada como exemplo, é diversa da proposta de lei em tramitação, mas nem por isso pode ser qualificada como melhor ou pior.

A realidade brasileira torna mais razoável a formação do fundo a partir de multas aplicadas e de dotações orçamentárias, do que mediante encargo mensal a ser suportado por todos os empregadores. No Brasil, boa parte dos empregadores é constituída de pequenos empreendedores, para os quais onerar a relação de trabalho com mais um encargo mensal talvez tornasse inviável o prosseguimento da atividade. Poderíamos, porém, pensar em um encargo de valor gradativo, a onerar todos os empregadores, de modo proporcional a sua capacidade financeira e ao tamanho da empresa.

Fundamental, porém, é a inserção da previsão de que os recursos oriundos das aplicações financeiras dos depósitos recursais sejam igualmente repassados ao Fundo, tal como propõe a Juíza Vânia Cunha Matos. A fonte, além de substancial, poderia corrigir a distorção gerada pela imobilização de capital do empregador por um período significativo de tempo, nas mãos de um ente financeiro que não tem razão alguma para lucrar (como lucra) com tais recursos. Ora, se o empregador deve depositar valores para poder recorrer, garantindo assim, ao menos em parte, a futura execução trabalhista, é certo que tal dinheiro deve reverter em benefício dos credores trabalhistas. É sabido que a taxa de atualização dos créditos trabalhistas não corresponde ao lucro efetivamente obtido com a imobilização desse capital. Logo, a solução engendrada na tese referida no corpo desse estudo, atende integralmente à finalidade social, tanto do depósito recursal, quanto do Fundo para as Execuções Trabalhistas.

Essa é uma circunstância que nem mesmo a lei italiana prevê, já que lá não está presente o sistema de depósito recursal como condição para a admissão de recurso, como temos no Brasil. Conhecer uma realidade diferente da nossa permite justamente tal comparação, que sempre agrega vantagens aos operadores jurídicos de diferentes Estados. Podemos, assim, torcer para que o projeto de lei em tramitação torne-se realidade, atuando, junto aos nossos representantes, para que aja a inclusão dos lucros financeiros oriundos dos depósitos recursais como outra fonte de recursos, a fim de que nosso processo trabalhista, além de ágil e veloz, torne-se realmente eficaz.



[1] Art. 3º. A lei criará o Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas.

[2] “L'art. 8 della direttiva 80/987 CE, nel disciplinare gli obblighi degli stati membri in materia pensionistica, si limita a stabilire che gli stati membri “si assicurino che vengano adottate le misure necessarie”. Secondo la Corte la direttiva mira a garantire ai lavoratori subordinati un grado minimo di tutela a livello comunitario in caso di insolvenza del datore di lavoro”.(MICHELE, Giannino. Corte di Giustizia: la responsabilità degli stati membri per non corretta attuazione delle direttive comunitarie nella sentenza Robins. Acesso em 4.09.2007, site http://www.filodiritto.com).

[3] Art. 1. “È istituito presso l'Istituto nazionale della previdenza sociale il «Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto» con lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del medesimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto, di cui all'articolo 2120 del codice civile, spettante ai lavoratori o loro aventi diritto

[4] O chamado TFR é considerado um efeito da extinção do contrato de trabalho, disciplinado pela Lei 297, e consiste em “una somma di danaro, è dovuto dal datore al prestatore di lavoro in ogni caso di cessazione del rapporto. Più precisamente, la sua corresponsione, pur trovando la sua causa nella prestazione di lavoro e, in particolare, avendo il suo parametro nell´anzianità di servizio maturata dal lavoratore, è oggetto di un´obbligazione che sorge per effetto della cessazione del rapporto, confermandosi così la natura di retribuzione differita già propria dell´indennità di anzianità” Assemelha-se, portanto, embora não se confunda, com o nosso sistema do FGTS, maturado durante o período da prestação de trabalho, para ser obtido após a cessação do vínculo (GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Bari: Cacucci Editore, 2006, p. 208).

[5] No texto da decisão, lê-se: “Il sig. Francovich, parte nella causa principale nel procedimento C-6/90, aveva lavorato per l' impresa "CDN Elettronica Snc" a Vicenza e aveva ricevuto a tale titolo solo acconti sporadici sulla propria retribuzione. Egli ha quindi proposto ricorso dinanzi al Pretore di Vicenza, che ha condannato l' impresa convenuta al pagamento di una somma di circa 6 milioni di LIT. Nel corso del processo di esecuzione, l' ufficiale giudiziario del Tribunale di Vicenza ha dovuto redigere un verbale di pignoramento infruttuoso. Il sig. Francovich ha allora fatto valere il diritto di ottenere dallo Stato italiano le garanzie previste dalla direttiva 80/987 o, in via subordinata, un indennizzo. ”

[6] “Nella causa C-9/90, la sig.ra Danila Bonifaci e altre trentatré lavoratrici dipendenti hanno proposto un ricorso dinanzi al Pretore di Bassano del Grappa, riferendo di aver lavorato in qualità di lavoratrici dipendenti per la ditta "Gaia Confezioni Srl", dichiarata fallita il 5 aprile 1985. Al momento della cessazione dei rispettivi rapporti di lavoro, le ricorrenti erano creditrici di una somma di oltre 253 milioni di LIT, che era stata ammessa al passivo dell' impresa dichiarata fallita. Oltre cinque anni dopo il fallimento, nulla era stato loro corrisposto e il curatore del fallimento aveva fatto loro sapere che una ripartizione, anche parziale, in loro favore era assolutamente improbabile. Di conseguenza, le ricorrenti hanno adito il suddetto giudice chiedendo che la Repubblica italiana, alla luce dell' obbligo ad essa incombente di applicare la direttiva 80/987 dal 23 ottobre 1983, fosse condannata a corrispondere loro gli importi ad esse spettanti a titolo di retribuzioni arretrate, quanto meno per le ultime tre mensilità o, in mancanza, a versare loro un indennizzo”.

[7] Dispõe a sentença em exame, que “la violazione del diritto comunitario da parte di uno Stato membro a seguito della mancata attuazione entro i termini della direttiva 80/987 è stata accertata con una sentenza della Corte. Il risultato prescritto da tale direttiva comporta l' attribuzione ai lavoratori subordinati del diritto ad una garanzia per il pagamento di loro crediti non pagati relativi alla retribuzione. Come risulta dall' esame della prima parte della prima questione, il contenuto di tale diritto può essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva. Stando così le cose, spetta al giudice nazionale garantire, nell' ambito delle norme di diritto interno relative alla responsabilità, il diritto dei lavoratori ad ottenere il risarcimento dei danni che siano stati loro provocati a seguito della mancata attuazione della direttiva”.

[8] O art. 2º, dispõe que a garantia, além de alcançar os valores relativos ao TFR, também abrange “gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono: a) la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure indicate nell'art. 1, comma 1; b) la data di inizio dell'esecuzione forzata; c) la data del provvedimento di messa in liquidazione o di cessazione dell'esercizio provvisorio ovvero dell'autorizzazione alla continuazione dell'esercizio di impresa per i lavoratori che abbiano continuato a prestare attività lavorativa, ovvero la data di cessazione del rapporto di lavoro, se questa è intervenuta durante la continuazione dell'attività dell'impresa”.

[9] Articolo secondo del D. Lgs 27 gennaio 1992, nº 80.

[10] GHERA, Edoardo. Op. Cit., p. 222.

[11] Articolo sétimo della Legge 29 maggio 1982, n. 297: “I pagamenti di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma del presente articolo sono eseguiti dal fondo entro 60 giorni dalla richiesta dell'interessato. Il fondo è surrogato di diritto al lavoratore o ai suoi aventi causa nel privilegio spettante sul patrimonio dei datori di lavoro ai sensi degli articoli 2751-bis e 2776 del codice civile per le somme da esso pagate”.

[12] Dados não-oficiais informados por operadores jurídicos na Itália.

[13] Articolo ottavo della Legge 29 maggio 1982, nº 297.

[14] Artigo terceiro do Projeto 6.541/2005.

[15] MATOS, Vânia Cunha. “Fundo Nacional das Execuções gerado a partir do lucro do capital representado pela acumulação e concentração de depósito recursal em bancos oficiais. Desproporção entre o lucro auferido no giro dos seus negócios e a remuneração paga ao credor trabalhista”. Disponível no sítio http://www.papiniestudos.com.br, acesso em 4.09.2007)

[16] Artigo décimo quinto do Projeto 6.541/2005.

[17] Artigo décimo terceiro do Projeto 6.541/2005.

[18] Informação obtida no sítio da Câmara dos Deputados, http://www2.camara.gov.br/proposicoes, acesso em 4.09.2007.


A LEI Nº 11.232/2005: A RUPTURA COM O PARADIGMA PROCESSO DE CONHECIMENTO x PROCESSO DE EXECUÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO DO TRABALHO

Janaína Saraiva da Silva

Juíza do Trabalho Substituta – RS

 

SUMÁRIO

1. Considerações Iniciais

2. A Lei nº 11.235/2005 e a ruptura com o paradigma processo de conhecimento x processo de execução

3. A nova concepção como forma de efetividade da prestação jurisdicional – A efetividade enquanto dever

4. Parcela incontroversa – Cabimento de sentença parcial, passível de execução imediata

5. Considerações finais

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

No apagar das luzes do ano de 2005, em 22 de dezembro, foi editada a                   Lei nº 11.232/2005, que após uma vacatio legis de seis meses, entrou em vigor em nosso ordenamento jurídico em 23 de junho de 2006.

A própria Lei apresenta-se com as seguintes palavras: “Altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revoga dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras providências”.

Os estudos recentes sobre as alterações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005 são uníssonos no sentido de afirmar que a partir das modificações por ela introduzidas restou rompida a clássica concepção da existência de dois processos distintos, um por meio do qual a parte buscava ver declarado, constituído e reconhecido o direito que a levou a requerer a tutela jurisdicional (denominado processo de conhecimento ou de cognição), outro por meio do qual ela obtinha a efetiva tutela jurisdicional que restara constituída, declarada ou reconhecida no processo anterior (denominado processo de execução). Por certo que várias outras implicações são perceptíveis por meio da reforma que vem sendo paulatinamente efetuada no Código de Processo Civil, desde 1994, mas o presente estudo, por suas limitações, abordará basicamente a questão concernente ao rompimento do paradigma tradicional consistente na dicotomia processo de conhecimento X processo de execução, em especial suas possíveis repercussões no Processo do Trabalho[1], especialmente a partir da necessidade de satisfação ágil e eficaz de determinadas pretensões especiais dos trabalhadores, dentre elas a satisfação das parcelas decorrentes da extinção do contrato de emprego – fonte de subsistência do trabalhador –, se não no prazo legal (§ 6º do art. 477 da CLT), ao menos no prazo mais rápido possível, no âmbito e no curso do processo.

2. A LEI Nº 11.232/2005 E A RUPTURA COM O PARADIGMA PROCESSO DE CONHECIMENTO X PROCESSO DE EXECUÇÃO

São uníssonos os estudos apresentados no sentido de apontar como fator ensejador das mudanças operadas na lei processual civil o desgaste do processo civil, que afinal e ao cabo, cada vez menos satisfazia, com efetividade e em prazo razoável de tempo, o direito reconhecido ao autor na fase de conhecimento.

Nessa linha, a Exposição de Motivos da Lei nº 11.232/2005 dispõe expressamente que o objeto da alteração atinente ao cumprimento da sentença que condena ao pagamento de quantia certa é possibilitar a execução na mesma relação processual cognitiva.

A questão, a princípio, pode parecer irrelevante em face do processo trabalhista, que desde sua origem, face ao impulso oficial do magistrado para a execução, prossegue com os atos expropriatórios nos mesmos autos, não sendo necessária a interposição de nova ação, como ocorria tradicionalmente no processo civil para a execução dos títulos judiciais.

Não o é, no entanto. Com efeito, não obstante o impulso oficial, sempre se manteve, mesmo no processo trabalhista, a idéia da existência de dois processos, tal como no processo civil, com a diferença de que naquele, ao contrário deste, os atos executórios prosseguiam nos mesmos autos. Em nenhum momento, no entanto, cogitou-se, mesmo no processo trabalhista, em dispensar a citação do devedor para que efetuasse o pagamento da dívida reconhecida no título executivo judicial, ainda que ele tivesse participado de toda a fase cognitiva, procedimento hoje com suporte nas alterações introduzidas ao CPC pela nova Lei.

A ausência de citação específica para o pagamento da dívida, bastando mera intimação e, ainda, na pessoa do representante legal do devedor, é prova inequívoca da ruptura com o antigo paradigma, na medida em que não se concebe a idéia de formação de relação processual – e, portanto, novo processo, sem a citação da parte para efetuar o pagamento ou apresentar incidente à fase executiva (agora denominada simplesmente de impugnação).[2]

Também são uníssonas as conclusões no sentido de que as alterações efetivadas tiveram por escopo adequar o processo tradicional aos princípios constitucionais da efetividade do processo e do tempo razoável de duração do processo, ambos insertos na Constituição Federal com status de direitos e garantias fundamentais.

As idéias que levam à conclusão no sentido da ruptura da dicotomia processo de conhecimento e processo de execução estão radicadas, no entanto, já na fase inicial da reforma, vale dizer, em 1994, quando alterado o dispositivo constante do art. 461 do CPC e introduzido o art. 461-A, concernente ao cumprimento das sentenças que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, não-fazer, ou de entrega de objeto, bem como quando introduzido o § 6º ao art. 273 do CPC pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, de forma a garantir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

A Lei nº 11.232/2005, no entanto, foi o golpe fatal no arraigado formalismo processual que impedia a caminhada ágil do processo no sentido da efetiva satisfação do provimento jurisdicional, desde o seu reconhecimento até a execução.

Com efeito, as alterações introduzidas no § 1º do art. 162, bem como no art. 269 do CPC são fundamentais para a nova concepção.

O § 1º do art. 162 do CPC abriga a definição dos “Atos do Juiz”, e anteriormente continha a seguinte definição de sentença: “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Já a nova redação define a sentença como o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. A alteração é radical, seja porque passa a definir a sentença por             seu conteúdo (hipóteses descritas nos arts. 267 e 269 do CPC), seja porque exclui expressamente a noção de que a sentença encerre o processo, o que por certo já é forte golpe na antiga dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução.

Mais se reforça a nova concepção – no sentido de que o processo agora abriga fases distintas, uma de conhecimento e outra de execução, porém em uma única relação processual, vale dizer, em um único e mesmo processo – a partir da alteração introduzida no caput do art. 269 do CPC, que anteriormente dispunha “Extingue-se o processo com julgamento de mérito”, e pela nova redação passou a dispor, singelamente, “Haverá resolução de mérito”. Novamente, foi extirpado do texto legal a idéia de que a partir da sentença o processo é extinto.[3]

A questão mais relevante a partir da nova concepção afigura-se, portanto, a partir do momento em que a ruptura com o antigo paradigma processo de conhecimento X processo de execução, em determinadas hipóteses poderá ensejar a necessidade de atos executórios de forma concomitante e no curso da fase de conhecimento, mormente em ações trabalhistas, onde a cumulação de pedidos é corriqueira, assim como a presença de pedidos incontroversos e controvertidos em uma mesma ação, de forma a autorizar o provimento jurisdicional imediato com relação aos últimos, acrescendo-se a essas questões, a possibilidade de atos acautelatórios, a fim de garantir-se a eficácia do provimento final (§ 3º do art. 461 do CPC). Não há como se negar: a concepção é nova e, portanto, exige do intérprete grande coragem para sua aplicação.

3. A NOVA CONCEPÇÃO COMO FORMA DE EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – A EFETIVIDADE ENQUANTO DEVER

Considerando-se que a nova concepção está sedimentada nos princípios constitucionais da efetividade da prestação jurisdicional e do tempo razoável de duração do processo, impõe-se constatar que sua aplicação não exige apenas coragem do intérprete. Vai mais além, impondo-se como dever a partir de uma interpretação sistemática do Direito, especialmente a partir de uma interpretação imposta pela Constituição Federal de 1988.

Segundo Luís Roberto Barroso, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira,

a efetividade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.[4]

O Direito se concretiza a partir de sua efetivação na ordem social, pois dela emana e para ela deve retornar, como forma de assegurar os pressupostos do sistema democrático de direito. Sem embargo da importância das normas programáticas, cabe ao intérprete da ordem jurídica extrair das normas infraconstitucionais a maior efetividade possível, sempre que por meio delas se possa atingir o princípio maior insculpido na Carta Magna.

Parece evidente, assim, que é dever dos exegetas do sistema jurídico-normativo a busca pela efetividade das normas constitucionais, ao que não lhes é permitido tergiversar ou mesmo sucumbir, mantendo entendimentos já arraigados pelo ranço histórico e que não mais possuem assento diante da nova ordem constitucional e agora, mais do que nunca, também diante da nova concepção de processo, instituído no ordenamento jurídico por meio de legislação infraconstitucional mas com o objetivo de assegurar a plena efetivação de princípios previstos na Constituição Federal.

É por meio da interpretação, mediante métodos da hermenêutica jurídica, e aqui não se fala apenas na tipologia tradicional segundo os métodos de interpretação (gramatical, lógica, sistemática, teleológica e histórica), mas também a partir dos princípios instrumentais de interpretação constitucional (princípio da supremacia da Constituição, princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público, princípio da interpretação conforme a Constituição, princípio da unicidade da constituição, princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, princípio da efetividade) e os princípios constitucionais materiais (princípios fundamentais,  gerais e setoriais)[5], sem os quais já não é possível a compreensão do sistema   jurídico nacional, uma vez que todo ele sedimentado sob a base de uma Constituição forte e renovadora.

O que se impõe, portanto, é deixar-se de lado as formas de interpretação tradicional, ainda que elas tenham assento garantido na conjugação com os princípios interpretativos constitucionais, a fim de se atingir os valores constitucionalmente erigidos como fundamentais.

Tal procedimento exige coragem, por certo, mas dele não se pode afastar o intérprete, sob pena de, possuindo um “aparato de última geração” (constituição federal), preferir a utilização de um mecanismo já desgastado e que já não mais corresponde aos anseios da sociedade.

Brilhante é a lição de Barbosa Moreira, citada por Sebastião Geraldo de Oliveira:

Se nos acostumarmos a dar aos nossos problemas, por tempo considerável, as mesmas soluções, há forte probabilidade de que pelo menos alguns de nós encarem com pouco entusiasmo o desafio de procurar novas soluções ou – pior ainda – de enfrentar novos problemas. (...) Manifesta-se em alguns setores da doutrina e da jurisprudência, certa propensão a interpretar o texto novo de maneira que ele fique tão parecido quanto possível com o antigo.[6]

As idéias até aqui lançadas sobre a necessidade de interpretar-se o ordenamento jurídico como um todo, a partir dos princípios basilares estampados na Constituição Federal, são relevantes para justificar a última abordagem do presente estudo, qual seja, o cabimento da tutela definitiva (sentença parcial), quando não houver controvérsia acerca das parcelas decorrentes da extinção do contrato, caso o reclamado não coloque à disposição o valor correspondente na primeira audiência, sob pena de pagamento de multa por descumprimento de obrigação de fazer, com execução imediata da sentença parcial mesmo no curso do processo.

4. PARCELA INCONTROVERSA – CABIMENTO DE SENTENÇA PARCIAL, PASSÍVEL DE EXECUÇÃO IMEDIATA

A concepção da sentença parcial não é nova e já vem sendo difundida por vários doutrinadores, especialmente os defensores do processo sincrético, que mais se reforçou a partir das alterações introduzidas no Código de Processo Civil a partir de 1994.

Nessa linha, a Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou ao art. 273 do CPC o § 6º, com a seguinte redação: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Pergunta-se: Tratando o referido dispositivo legal de parcela incontroversa, assim concebida como aquela em que a parte adversa admite a pretensão da parte autora, não restando, portanto, controvérsia quanto ao fato de que o empregador deve, efetivamente, a parcela vindicada pelo empregado, qual a razão para que o legislador infraconstitucional visse tal situação como de antecipação dos efeitos da tutela de mérito, e não como hipótese de julgamento imediato e definitivo da pretensão?

A resposta é uma só. A concepção do processo como único, com fases de conhecimento e de execução só veio depois, com a edição da Lei nº 11.232/2005.

Relevante destacar que na hipótese da antecipação de tutela de direito incontroverso (§ 6º do art. 273 do CPC), não há restrição no sentido de que a mesma consista no reconhecimento de uma prestação de pagar, o que ensejará, desde logo, o pagamento, deflagrando as medidas executivas necessárias caso o devedor não satisfaça a obrigação. Em tais hipóteses, é mera constatação o fato de que prossiga o processo com relação as demais pretensões (parte controvertida), porém tenha ele se extinto, com resolução de mérito, com relação a parte incontroversa, na forma do inciso II do art. 269 do CPC.

Assim, hoje se afigura incompreensível o motivo que levou o legislador a tratar a questão como antecipação dos efeitos da tutela. No entanto, na época da edição da Lei nº 10.444/2002 vigorava ainda no ordenamento jurídico a tradicional dicotomia processo de conhecimento X processo de execução, justificando-se o legislador de 2002 a partir do sistema jurídico então vigente.

Não obstante, a partir da edição da Lei nº 11.232/2005 não mais se justifica tal concepção, impondo-se ao julgador reconhecer, mediante sentença parcial, o direito do trabalhador à parcela incontroversa, como forma de efetivação dos princípios constitucionais da efetividade da prestação jurisdicional e do tempo razoável de duração do processo.

Não se diga que não há diferença entre uma e outra coisa, pois a antecipação dos efeitos da tutela não pode ser concedida de ofício, sem requerimento da parte,          ao passo que em se tratando de provimento final, é livre o julgador para acolher a pretensão da parte, a qualquer momento, mesmo no curso do processo.

A questão é relevantíssima para o Processo do Trabalho.

Com efeito, na prática trabalhista é diuturna a hipótese em que o empregado postula, via ação trabalhista movida em face do empregador, o pagamento das verbas decorrentes da extinção do contrato, ao argumento de que restou extinto seu contrato de emprego, por iniciativa do empregador, sem justa causa. Também é comum ocorrer de o empregador alegar, em defesa, que efetivamente dispensou o trabalhador, sem justa causa, não tendo efetuado o pagamento das verbas decorrentes da extinção do contrato por impossibilidade econômica (leia-se, dificuldades financeiras).

O caso em questão é típico de parcela incontroversa, insatisfeita no prazo legal (§ 6º do art. 477 da CLT) ou mesmo por ocasião da primeira audiência. Pergunta-se: deve impor-se ao trabalhador que aguarde até o curso final do processo – que pode levar vários anos, porquanto via de regra há cumulação de vários pedidos, que podem demandar diligências, perícias e oitiva de testemunhas – para receber pelas parcelas incontroversamente devidas por conta da extinção do contrato de emprego, ainda que a CLT estabeleça “penalidade” para a não-satisfação de tais parcelas no prazo legal (multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT) ou por ocasião da audiência inaugural (acréscimo de 50% previsto no art. 467 da CLT). Será que o tempo transcorrido até a satisfação das verbas resilitórias ao trabalhador – de natureza tipicamente alimentar –, quando da resolução final do processo, recompõe o padrão econômico, moral e social do empregado?

Parece evidente que não. Da mesma forma, parece evidente que é dever do julgador

determinar, já em provimento final (sentença parcial que determina obrigação de fazer, na forma do art. 461 do CPC) que o empregador deposite os valores que entende devidos ao empregado, por conta da extinção do pacto laboral, em prazo razoável  (de 48 horas a 05 dias) e, ainda assim, sob pena de pagamento de multa diária, a ser arbitrada pelo magistrado, de acordo com a especificidade do caso concreto, conforme facultado pelo § 5º do art. 461 da CLT.

Em síntese: o caso concreto ora examinado implica necessidade de provimento final imediatamente após o reconhecimento da parcela como devida pelo empregador, na forma do art. 461 da CLT, inclusive sob pena de pagamento de multa diária.

Não há como se tolerar a prática corrente, onde se constata vários empregadores furtando-se ao pagamento das verbas resilitórias devidas aos trabalhadores, ao argumento de que a legislação trabalhista já prevê a sanção cabível para o inadimplemento das parcelas resilitórias incontroversas por ocasião da audiência inaugural.

Com efeito, não parece ser esta a melhor interpretação do ordenamento jurídico, que abriga em sua Constituição Federal os princípios da efetividade da prestação jurisdicional, por meio de um tempo razoável de duração do processo, tampouco da tentativa da legislação infraconstitucional em efetivar tais princípios, por meio da adoção de um processo sincrético.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do presente estudo pretendeu-se demonstrar a relevância das alterações introduzidas no Código de Processo Civil a partir da edição da Lei nº 11.232, de 22.12.2005 para o Processo do Trabalho.

Para tanto, procurou-se mostrar a radical alteração introduzida no ordenamento jurídico brasileiro a partir da ruptura da dicotomia processo de conhecimento X processo de execução a partir das alterações introduzidas no conceito de sentença e na forma de seu cumprimento.

Por fim, a partir de um caso específico, tentou-se demonstrar a relevância da adoção da nova concepção de processo (sincrético) como forma de respeito ao princípio constitucional de efetividade da prestação jurisdicional, ainda mais relevante quando se abordam direitos sociais e, portanto, plenamente aplicáveis no Processo do Trabalho.



[1] Ponderam-se acerca de efeitos de cunho bem mais teóricos, dentre eles o afastamento da teoria trinaria

das ações, defendida ferrenhamente pela clássica doutrina italiana e, entre nós, por Clóvis Bevilácqua, para afinal adoção da teoria quinária, magistralmente proposta por Pontes de Miranda.

[2] Não se debate, por fugir ao objetivo do presente estudo, acerca da alteração que assegurou a possibilidade  de julgamento de sentença de improcedência inaudita altera parte nas hipóteses em que a matéria controvertida seja exclusivamente de direito e o juízo já haja proferido sentença de improcedência, tal como autorizado pela Lei nº 11.277/2006, porquanto se entende que, na hipótese, não há formação de relação jurídico-processual.

[3] Vários são os questionamentos acerca do fato de o art. 267 ter mantido a expressão “extinção do processo”, já que inexplicável diante do novo paradigma, ainda que via de regra a constatação de uma das hipóteses nele previstas implique, na prática, efetiva impossibilidade de prosseguimento do processo, o que não afasta, no entanto, o seu prosseguimento pelas vias recursais. De tal reflexão é possível perquirir-se acerca da idéia de que a sentença, na verdade, deixou de extinguir “o processo”, mas segue com a “missão” de extinguir uma de suas fases.

[4] OLIVEIRA, Sebastião G. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. São Paulo: LTr, 1996, p. 45.

[5] Para perfeita compreensão da nova principiologia interpretativa das normas constitucionais ver Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro In: BARROSO, Luís R. (Org.). A Nova Interpretação Constitucional: Ponderações, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2003, p. 358-366.

[6] OLIVEIRA, Sebastião G. Ob. Cit., p. 47.


DERECHOS HUMANOS LABORALES EN EL DERECHO URUGUAYO

Oscar Ermida Uriarte

Juiz do Trabalho – Uruguai

Doutor em Direito e Ciências Sociais

Membro da Academia Ibero-americana de Direito do Trabalho e de Seguridade Social

Professor de Direito do Trabalho e Seguridade Social na Faculdade de Direito da Universidade da República (Uruguai)

 

SUMARIO:

INTRODUCCIÓN. 1. Concepto de derechos humanos. 2. Derechos humanos laborales. 3. Características del enfoque adoptado I. LA CONSTITUCIÓN. 1. Contenido laboral directo. 1.1. Derechos específicos o reconocidos al trabajador en cuanto tal ( arts. 7 y 53 y sigs. ) 1.2. Derechos de la persona del trabajador o inespecíficos 2. Contenido indirecto, remisivo o ampliado ( el art. 72 de la Constitución y el “bloque de constitucionalidad” ) II. LAS FUENTES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS LABORALES. 1. Enumeración no taxativa de pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos 2. Enumeración mínima de derechos laborales reconocidos como derechos humanos en los pactos y declaraciones III. ESQUEMA DEL CONJUNTO MÍNIMO DE DERECHOS RECONOCIDOS AL TRABAJADOR CON EL RANGO DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO. IV. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN. 1. Autoaplicación. 2. Interpretación más favorable 3. Interdependencia de las fuentes. 4. Norma más favorable. 5. Carácter vinculante de los pronunciamientos de los órganos internacionales de control. CONCLUSIONES

 

INTRODUCCIÓN

1. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

De conformidad con el enfoque tradicional de la doctrina rioplatense[1], manejamos como sinónimos los conceptos de derechos humanos y derechos fundamentales.               Los derechos humanos, es decir, aquellos inherentes a la persona humana, son fundamentales, precisamente, en tanto esenciales al ser humano, propios de la dignidad humana.

También son fundamentales en un segundo sentido: recogidos o proclamados en las normas jurídicas de mayor jerarquía tanto del ordenamiento jurídico nacional           ( Constitución ) como del orden jurídico internacional ( pactos, declaraciones y otros instrumentos internacionales de derechos humanos ), están jurídicamente supraordenados al legislador ordinario, a las autoridades administrativas y a los operadores jurídicos en general[2].

2. DERECHOS HUMANOS LABORALES

Dentro del conjunto de los derechos humanos, hay un número importante de derechos laborales. La trascendencia de esta circunstancia es múltiple, mayúscula  y evidente. Por una parte, el hecho de que muchos derechos laborales formen parte de los derechos fundamentales resalta la jerarquización del Derecho del trabajo y de los valores que le inspiran. Por otra parte, el hecho de que esos derechos laborales que son derechos humanos estén supraoerdenados en la Constitución y en las normas internacionales, los vuelven indisponibles para el legislador ordinario, para la Administración y para el operador jurídico en general. En tercer lugar, esta misma circunstancia conecta nuestro tema con dos de las tres más importantes particularidades del sistema de fuentes del Derecho laboral: su internacionalidad y su constitucionalidad[3].

3. CARACTERÍSTICAS DEL ENFOQUE ADOPTADO

Está claro que toda la temática de los derechos humanos tiene una honda connotación filosófica y específicamente ética, con repercusiones probablemente mayores aún, en el terreno político e ideológico. Sin embargo, procuraremos prescindir en la mayor medida posible de esas connotaciones e implicancias, adoptando, a tal efecto, un enfoque estrictamente jurídico y formal, casi positivista y no valorativo. No se trata de negar aquella faceta, ni de tomar posición entre juspositivismo y jusnaturalismo, sino que se opta por esta metodología solamente para limitar al máximo posible el flanco de discusión o debate. Con ese afán – y sin que signifique en modo alguno una toma de posición filosófica o de teoría del Derecho – adoptaremos, en esta ocasión, un método puramente jurídico formal, ateniéndonos a las normas jurídicas de más alta jerarquía: las constitucionales e internacionales.

Con el mismo objetivo y a pesar del peso definitorio que en esta materia tienen las normas internacionales, adoptaremos aquí un enfoque constitucional, o sea, nacional.

Tampoco es una toma de posición sobre las relaciones entre el orden jurídico nacional y el internacional ( monismo vs. dualismo ). Por el contrario, nuestra opinión se inclina a reconocer la primacía del Derecho internacional, de conformidad con las previsiones de la Convención de Viena de Derecho de los tratados. Pero como esta visión del Derecho puede ser discutida – y a menudo lo es – desde puntos de vista nacionalistas o “soberanistas”, hemos optado por hacer una segunda concesión, optando por un enfoque que parta exclusivamente del Derecho nacional y llegue hasta donde este Derecho positivo nacional lo permita. Reiteramos: es una opción metodológica coyuntural destinada a juridizar todo lo posible el análisis, “aislándolo” y  “descontaminándolo” de todas aquellas connotaciones más expuestas a la discusión.

El enfoque será, pues, jurídico formal, positivista y nacional. Comenzaremos, así, por el estudio de los derechos laborales que son derechos humanos de conformidad con la Constitución uruguaya ( parte I ) y luego, en atención a la remisión constitucional, analizaremos el mismo contenido en las fuentes internacionales ( parte II ).

I. LA CONSTITUCIÓN

Como la mayoría de las constituciones modernas, la Constitución uruguaya es

no solamente una norma jurídica, sino que además es la de más alta jerarquía en el orden jurídico nacional, primando, por tanto, sobre todas las demás. En esa condición contiene dos grandes partes: una, de la cual no nos ocuparemos aquí, en la que se  determina la estructura política del Estado y otra, que le antecede, en la cual se reconocen o proclaman los derechos fundamentales.

Se advierte, en la Constitución uruguaya, un doble contenido en materia de derechos humanos. Hay un elenco importante de derechos fundamentales que están reconocidos a texto expreso, “con nombre y apellido” ( contenido directo ) y hay luego, en el art. 72, una remisión a otros derechos, operándose así una ampliación conceptual del referido elenco ( contenido indirecto, remisivo o ampliado ).

Dentro de ese conjunto de derechos humanos, hay muchos que son derechos laborales[4], esto es, derechos fundamentales de titularidad del trabajador o derechos humanos laborales.

1. CONTENIDO LABORAL DIRECTO

Entre los derechos humanos reconocidos expresamente en la Constitución y que pueden ser ejercidos por los trabajadores, se distinguen, por un lado, aquellos reconocidos al trabajador en tanto tal ( derechos específicos ) y aquellos otros genéricos o inespecíficos que, sin ser atribuidos exclusivamente a los trabajadores, pueden ser ejercidos por éstos como por cualquier otra persona.

1.1. Derechos específicos o reconocidos al trabajador en cuanto tal ( arts. 7 y 53 y sigs. )

El análisis de los derechos humanos reconocidos al trabajador en cuanto tal o derechos humanos específicamente laborales o simplemente derechos específicos, no puede comenzar sino con la constatación de que la Constitución impone un Derecho del trabajo tuitivo, sancionando expresamente la protección  legal del trabajador.           “El trabajo está bajo la protección especial de la ley”[5], dice el art. 53. El primer derecho fundamental del trabajador es pues, el derecho a la protección, lo que también venía ya adelantado por el significativo art. 7.

En efecto, esta disposición establece que “todos los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad”[6].

Esta disposición proviene de la Constitución de 1917, aunque la referencia al trabajo fue agregada en la reforma de 1934. La circunstancia de que el agregado del trabajo no se hiciere al final, como hubiere correspondido a una adición, sino que se le insertara antes de la propiedad, ha permitido a la doctrina fundamentar la preeminencia del trabajo sobre la propiedad, lo cual, por lo demás, refuerza el principio de protección del art. 53[7] [8].

El elenco de derechos laborales específicos reconocidos como derechos humanos por la Constitución en su Sección II, incluye asimismo, a los derechos a la independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador, a la justa remuneración, a la limitación de la jornada, al descanso semanal, a la higiene física y moral ( art. 57 ), a la promoción de la actividad sindical y a la huelga ( art. 57 ), así como el derecho a la seguridad social ( art. 67 y disposición especial M ).

También se reconocen, aunque de manera asistemática, algunos derechos de participación en los entes autónomos y servicios descentralizados del Estado, en el Consejo de Economía Nacional,  en la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y en el instituto nacional de seguridad social extravagantemente denominado “Banco de Previsión Social” ( arts. 65, 206-207, 230 y disposición especial M )

En una norma sorprendentemente moderna ( habida cuenta que proviene de la reforma de 1934 ), el actual art. 55 dispone que “la ley reglamentará la distribución imparcial y equitativa del trabajo”.

El art. 56 reconoce el derecho a alimentación y alojamiento adecuados cuando el trabajador debe permanecer en el establecimiento.

Finalmente, una referencia especial requiere el art. 54 inc. 2, según el cual, “el trabajo de las mujeres y de los menores de 18 años será especialmente reglamentado y limitado”. Parece claro que esta norma, proveniente también de la reforma de 1934, es hoy claramente discriminatoria por razón de género, en cuanto ordena la limitación del trabajo femenino. Debería entenderse que la misma ha sido desplazada por las normas internacionales que imponen el principio de igualdad y no discriminación, como los arts. 1 y 3 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la Declaración de la OIT sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo y  los convenios internacionales del trabajo 100 y 111[9].

En resumen, pues, el contenido laboral directo o expreso de la Constitución uruguaya, en  materia de derechos humanos laborales específicos, incluye:

1) derecho a la protección del trabajo ( arts. 7 y 53 )

2) independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador ( art. 54 )

3) justa remuneración ( art. 54 )

4) limitación de la jornada ( art. 54 )

5) descanso semanal ( art. 54 )

6) higiene física y moral ( art. 54 )

7) promoción de la actividad sindical ( art. 57 )

8) huelga ( art. 57 )

9) seguridad social ( arts. 67 y disposición adicional M )

10) participación en determinados ámbitos ( arts. 65, 206-207, 230 y disp. esp. M )

11) distribución equitativa del trabajo ( art. 55 )

12) alimentación y alojamiento en determinadas circunstancias ( art. 56 )

13) reglamentación y limitación del trabajo de los menores de 18 años ( art. 54 inc. 2 )[10]

A esta nómina de derechos específicos reconocidos expresamente en la Constitución, deben agregarse los derechos inespecíficos ( infra, 1.2. ) y todos los inherentes a la persona humana y a la forma democrático republicana de gobierno, aunque no estén mencionados expresamente ( infra, 2 ).

1.2. Derechos de la persona del trabajador o inespecíficos

El trabajador no solo es titular de aquellos derechos fundamentales típica o específicamente laborales, reconocidos al ser humano en tanto trabajador ( como la libertad sindical, la negociación colectiva, el derecho de huelga, la limitación de la jornada, el descanso semanal o las vacaciones anuales, entre otros ), sino que él también es titular de los demás derechos humanos esenciales a la persona simplemente en tanto tal. Está claro que la titularidad y goce de tales derechos ( universales, irrenunciables e indisponibles ), mal podrían verse afectados por la celebración de un contrato de trabajo o por la incorporación a una unidad productiva jerarquizada, como la empresa. Como alguna vez bien dijo Romagnoli, al ingresar a la fábrica, el trabajador no deja colgados en la reja, junto a su gorra, los derechos humanos de que es titular, ni los guarda en el ropero del vestuario, junto a su abrigo, para retomarlos al fin de la jornada. Por el contrario, él sigue siendo titular de los derechos esenciales a todas las personas, como el derecho a la dignidad, al honor, a la intimidad, a las libertades de pensamiento y de cultos, a la libre expresión del pensamiento,  etc. ), los que vienen, por tanto, a engrosar significativamente el número de derechos humanos de que es titular el trabajador.

Esta ampliación de los derechos humanos laborales no respondió a una reforma constitucional ni a la adopción de nuevas normas internacionales. Respondió, simplemente, a una nueva lectura de las mismas normas ya existentes. Fue una creación doctrinal y jurisprudencial, originada en Europa y luego extendida en América latina y en Uruguay[11].

Estos derechos inespecíficos – denominados a veces “derechos de la persona del trabajador” y otras veces presentados en el concepto de “ciudadanía en la empresa” – tienen diversas significaciones. En primer lugar  – y a ello alude la primera de las denominaciones citadas -, amplían la esfera personal de autonomía del trabajador.  En segundo término - y a ello alude la segunda de las denominaciones -, recuerdan que el trabajador es también un ciudadano y apuntan a democratizar ese espacio              de poder y dominación que es la empresa y a cuya extensión y profundización          había contribuido el contrato de trabajo, atribuyéndose efectos que excedían en mucho la esfera de lo jurídicamente disponible. Y en tercer lugar, es del caso señalar cómo han dado fundamento al surgimiento de nuevos derechos, a la extensión o reelaboración  de otros de no poca importancia o a la imposición de nuevos límites a las facultades patronales, tales como, por ejemplo y sin ninguna pretensión de exhaustividad, la proscripción de los acosos sexual y moral, la limitación de medidas de revisión física del trabajador y de otras medidas de control, como las audiovisuales, la afirmación o extensión de la intimidad y de la libertad en la vestimenta y en la apariencia física, etc.[12]

En todo caso y para finalizar este apartado, cabe destacar la importancia que en esta materia cobra la vieja disposición constitucional uruguaya – también procedente de 1934 – contenida en el artículo 54, que reconoce a todo trabajador, “la independencia de su conciencia moral y cívica” (…) “y la higiene física y moral”[13].

2. CONTENIDO INDIRECTO, REMISIVO O AMPLIADO  ( EL ART. 72 DE LA CONSTITUCIÓN Y EL “BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD” )

Pero el elenco de derechos laborales reconocidos como derechos humanos en la Constitución no se agota en los que venimos de comentar. Por el contrario, nuestra máxima norma jurídica contiene un dispositivo relativamente frecuente en las constituciones más recientes, por el cual, en materia de derechos fundamentales, su contendido implícito es aún mayor que el explícito. En efecto, el art. 72 de la Constitución nacional – procedente, con variantes menores, del texto de 19l8 -, dispone que la enumeración de derechos contenida en la Constitución no excluye sino que incluye a los otros, aún no enumerados, “que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma democrático republicana de gobierno”. Con lo cual gozan del reconocimiento constitucional todos aquellos derechos esenciales a la persona humana. Ahora bien, ¿cómo saber cuáles son esos derechos? ¿cómo determinarlos?. Pues bien, parece que uno de los métodos posibles, sin duda el más objetivo y ajustado a la técnica jurídica, es considerar que sin duda son derechos fundamentales aquellos que la comunidad internacional ha reconocido como tales en los pactos, declaraciones y otros instrumentos internacionales de derechos humanos. De tal forma, opera una remisión de la Constitución a las fuentes internacionales de derechos humanos, las que operan como fuente de integración del contenido abierto del art. 72. Así, las normas expresas de la Constitución sobre derechos fundamentales[14] forman un “bloque de constitucionalidad” en materia de derechos fundamentales junto con las normas internacionales sobre la matéria.[15]

Como se puede advertir con facilidad, esta remisión opera una ampliación fenomenal del contenido constitucional en materia de derechos humanos, contenido este, además, que resulta siempre actualizado en línea con las normas internacionales. Ello exige, asimismo, analizar el contenido de las fuentes internacionales en la materia para conocer apropiadamente el de la Constitución nacional que a ellas se remite.

Pero antes de pasar a ese análisis, parece indispensable llamar la atención sobre otra consecuencia menos evidente, pero igualmente trascendente, si no más, de esta técnica remisiva conceptual abierta de nuestra Constitución. En función de su previsión en el art. 72, los derechos fundamentales proclamados en pactos, declaraciones y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, son constitucionales ab initio: nacen constitucionales al Derecho uruguayo. No hay ninguna operación de incorporación al Derecho interno ( ni ratificación, ni adopción, ni traducción del ordenamiento jurídico internacional al nacional ). La Constitución nacional nació grávida de estos derechos de fuente internacional, que forman parte de ella desde el comienzo, como va dicho, sin necesidad de ratificación, adopción, ni incorporación. Demás está decir que esta circunstancia permite sortear toda la discusión sobre las relaciones entre orden jurídico internacional y orden jurídico interno, sobre monismo y dualismo, y habilita la metodología adoptada, de utilizar un enfoque exclusivamente nacional y positivista. Las normas internacionales de derechos humanos, son normas constitucionales nacionales, vía art. 72.

II. LAS FUENTES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS    LABORALES

1. ENUMERACIÓN NO TAXATIVA DE PACTOS Y DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Son numerosos y variados los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Incluyen pactos, convenciones o tratados sujetos a ratificación, tanto como declaraciones no sujetas a aprobación nacional distinta de su suscripción. Tales pactos y declaraciones pueden ser asimismo, generales o específicamente sociales o laborales y  pueden, también, ser de vocación universal o regionales. Consideramos aquí, en esta enumeración no exhaustiva, aquellos instrumentos aplicables como normas uruguayas, razón por la cual, incluimos los universales y americanos, sin perjuicio de reconocer la gran importancia de los europeos.

Entre las declaraciones de vocación universal, a menudo se cita al Preámbulo de la  Constitución de la OIT ( 1919 ) como la primera carta internacional de derechos de los trabajadores. La Declaración de Filadelfia ( 1944 ), que actualiza y precisa los objetivos y principios de la OIT, formando parte de su Constitución, tiene la misma naturaleza.

Por su parte, la Declaración de la OIT sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo ( 1998 ) completaría el elenco de las principales declaraciones internacionales de derechos laborales dadas en el marco de la OIT.

La Declaración Universal de derechos humanos ( 1948 ), el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos ( ambos de 1966 ) completan el grupo de los principales y temáticamente más amplios pactos y declaraciones dados en el marco de la ONU.

En el nivel regional americano, deben tenerse en cuenta, al menos, la Declaración Americana de derechos y deberes del hombre ( 1948 ), la Carta interamericana de garantías sociales ( 1948 ), la Carta de la OEA ( 1948, actualizada en 1967 por el Protocolo de Buenos Aires ), la Convención Americana de derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica ( 1969 ) y el Protocolo de San Salvador  ( 1988 ), complementario de la anterior.

En el plano subregional, la Declaración Sociolaboral del Mercosur ( 1998 ) forma parte de ese elenco mínimo de pactos y declaraciones de derechos humanos que incluyen derechos laborales.

A esta nómina de pactos y declaraciones de derechos fundamentales habría que agregar los convenios internacionales del trabajo y las recomendaciones de la OIT sobre derechos humanos[16].

2. ENUMERACIÓN MÍNIMA DE DERECHOS HUMANOS LABORALES CONTENIDOS EN LOS PACTOS Y DECLARACIONES

Ese conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos proclama un número importante de derechos laborales, entre los cuales aparecen, con claridad, por lo menos los siguientes.

1) Derecho al trabajo o empleo libremente elegido

2) Prohibición del trabajo forzoso

3) Prohibición y limitación del trabajo de menores

4) Igualdad y no discriminación

5) Limitación de la jornada

6) Descanso semanal

7) Vacaciones anuales

8)  Formación profesional

9)  Salario justo, equitativo, vital o mínimo

10) Protección contra el despido injustificado

11) Libertad sindical

12) Negociación colectiva

13) Huelga

14) Protección contra el desempleo

15) Protección de la maternidad

16) Protección contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales

17) Seguridad social

18) Libre acceso a la función pública

En función de lo dicho anteriormente[17], estos derechos forman parte de los reconocidos por la Constitución uruguaya, a través del art. 72, por lo cual vienen a integrarse con los expresamente proclamados en los arts. 7 y 53 y sigs., dando lugar al elenco mínimo que se indica de inmediato.

III. ESQUEMA DEL CONJUNTO MÍNIMO DE DERECHOS RECONOCIDOS AL TRABAJADOR CON EL RANGO DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO POSITIVO URUGUAYO

Integrando las previsiones expresas de la Constitución uruguaya sobre derechos humanos laborales con las de los instrumentos internacionales que forman parte de ella vía art. 72, se puede proponer el siguiente listado mínimo de derechos del trabajador reconocidos constitucionalmente en el Uruguay con el rango de derechos humanos.

1)  Protección especial del trabajo

2)  Prohibición del trabajo forzoso

3)  Prohibición, limitación y reglamentación del trabajo de menores

4)  Igualdad y no discriminación

5)  Derecho al trabajo o al empleo libremente elegido

6)  Limitación de la jornada

7)  Descanso semanal

8)   Vacaciones anuales

9)  Justa remuneración

10) Protección contra el despido injustificado

11) Alimentación y alojamiento adecuados en determinadas circunstancias

12) Formación profesional

13) Independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador

14) Higiene física y moral

15) Libertad sindical

16) Negociación colectiva

17) Huelga

18) Participación en determinados ámbitos

19) Seguridad social

20) Protección contra el desempleo

21) Protección contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales

22) Protección de la maternidad

23) Distribución equitativa del trabajo

24) Libre acceso a la función pública

25) Derechos inespecíficos         

IV. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

El referido conjunto de instrumentos  internacionales de derechos humanos, sumado a las normas constitucionales en la misma materia, viene conformando un nuevo Derecho universal de los derechos humanos con características superadoras del tradicional enfoque que de los derechos fundamentales se hacía, de una parte,  por el Derecho Internacional público tradicional y de la otra, por el Derecho constitucional nacional.

Este Derecho universal de los derechos humanos se diferencia del clásico Derecho internacional público por poseer caracteres propios, como el sujeto ( la persona humana ),  el objeto ( los derechos humanos ), las fuentes ( instrumentos internacionales, principios generales del Derecho de las naciones y costumbre internacional ), su  naturaleza y eficacia ( orden público internacional o jus cogens, universalidad, indisponibilidad e irrenunciabilidad ), así como criterios de interpretación igualmente propios. Estos criterios que rigen la hermenéutica de las normas sobre derechos humanos, son los que seguidamente se indican.

1. AUTOAPLICACIÓN

Las normas sobre derechos humanos son autoaplicables, es decir, de aplicación inmediata o directa. Así lo disponen, por ejemplo, el art. 5 de la Constitución brasileña, el 18 de la portuguesa y el art. 22 de la venezolana.

Pero la Constitución uruguaya va mucho más allá. No se limita a declarar la autoaplicabilidad de las normas sobre derechos fundamentales, sino que establece el procedimiento para tal aplicación. En efecto, el art. 332 – disposición que proviene de la reforma de 1942 –, dispone que las normas que reconocen derechos fundamentales “no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas”. Lo mismo dispone el art. 45 de la Constitución paraguaya actual.

Se acota así, el ámbito de la programaticidad de las disposiciones constitucionales e internacionales de derechos humanos. Estas, que generalmente proclaman derechos de manera más o menos genérica o imprecisa, no pueden dejar de aplicarse a la espera de una ley que de precisión ( a menudo limitándolo ) al contenido de esos derechos. El Juez deberá fallar integrando la disposición genérica, recurriendo a la analogía, los principios generales y la doctrina.

2. INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE

El principio de la interpretación más favorable al trabajador es un viejo conocido del Derecho del trabajo ( in dubio pro operario ), que también se plantea en el Derecho de los derechos humanos como la interpretación más favorable a la persona ( in dubio pro omine o in dubio pro personae o in dubio pro libertade ). Si bien tal vez no haya diferencia ontológica, parece preferible plantearlo como la regla que indica que en caso de duda, corresponde optar por la interpretación que favorezca la realización del derecho, aquella que potencie su ejercicio en vez de la que lo limite.

Si se trata de derechos esenciales a la persona humana, no puede, en caso de duda, sino optarse por la interpretación amplificadora.

3. INTERDEPENDENCIA DE LAS FUENTES

El criterio de la interdependencia de los tratados postula que el conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos conforman un sistema que debe ser, en la medida de lo posible, manejado en su conjunto, de forma tal que es válido, pertinente y a menudo necesario, integrar disposiciones de una y otra fuente para –  en armonía con los demás criterios interpretativos – proceder a la configuración del derecho y garantizar su aplicabilidad.

Este criterio, concebido originalmente para ser aplicado entre fuentes internacionales, resulta también aplicable a la interpretación e integración de normas constitucionales e internacionales, en la medida en que ambas se refieran a derechos humanos.

4. NORMA MÁS FAVORABLE

El criterio de la noma más favorable es otro viejo conocido del derecho del trabajo. A diferencia del in dubio pro operario, el criterio de la norma más favorable no supone la existencia de una disposición cuyo sentido debe ser interpretado, aclarado o desentrañado, sino que supone la concurrencia de varias normas ( por lo menos dos ) con vocación de aplicación al mismo caso concreto. En este caso, es válido optar por la norma cuya aplicación produzca la solución más favorable al titular del derecho o mejor aún, al ejercicio y aplicación  plena del derecho.

En materia de Derecho de los derechos humanos, este criterio ha sido consagrado expresamente en algunos casos. Por ejemplo, tanto el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, como el de San José de Costa Rica, dejan a salvo la aplicación de la norma más favorable en materia de libertad sindical, entre las propias y las del convenio internacional del trabajo núm. 87.

Del mismo modo y más ampliamente, el art. 48 de la Constitución de Costa Rica y el 23 de la venezolana disponen que los tratados internacionales de derechos humanos priman sobre la Constitución, en tanto sean más favorables.

5. CARÁCTER VINCULANTE DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE CONTROL

Finalmente, tiende a imponerse un quinto criterio hermenéutico en materia de normas internacionales de derechos humanos, cual es el carácter vinculante de la interpretación efectuada por los organismos internacionales especiales de control.              En otras palabras, cuando existe un órgano internacional creado expresamente para la interpretación o aplicación de un instrumento internacional, la interpretación realizada por ese órgano resulta vinculante para los otros operadores jurídicos.               Por ejemplo: un país ratificante del convenio 87 no puede interpretarlo de una manera diferente in pejus a como lo hacen el Comité de Libertad sindical y la  Comisión de Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT. Los mismo puede decirse, mutatis mutandi, de los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Internacional de derechos humanos y de la Corte Interamericana de derechos humanos, respecto de los instrumentos internacionales bajo su jurisdicción.

La Corte Suprema de Justicia de Costa Rica aplica regularmente este criterio en relación con los pronunciamientos de la Corte Interamericana de derechos humanos, mientras que también lo ha hecho el Tribunal Constitucional de Colombia en relación con pronunciamientos del Comité de Libertad sindical de la OIT.

CONCLUSIONES

1. La Constitución es la norma máxima del ordenamiento jurídico nacional.

Por tanto, debe ser con ella que se de el “puntapié inicial” de cualquier operación jurídica de interpretación, aplicación o creación de Derecho.

Por ser la norma de mayor jerarquía y recoger los derechos, principios, valores e instituciones esenciales a la comunidad – las bases mínimas de convivencia –, debe tener la mayor eficacia.

En consecuencia, las normas constitucionales que reconocen derechos humanos son de aplicación inmediata o directa, para lo cual, en el caso uruguayo, el art. 332 establece un procedimiento de integración tendiente a la plena eficacia.

2. El art. 72 de la Constitución uruguaya – como otras – incluye a todos los derechos inherentes a la personalidad humana y derivados de la forma democrático republicana de gobierno, aunque no estén expresamente consagrados en su texto.              Se forma así un bloque de constitucionalidad sobre derechos fundamentales, compuesto por las propias disposiciones de la Constitución y las de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

3. Los derechos humanos son indisponibles o intangibles para el legislador infraconstitucional y demás operadores jurídicos, por estarles supraordenados por las normas de jerarquía superior. Quedan fuera de la esfera de disponibilidad de los poderes públicos, que no pueden restringirlos, sino garantizarlos y promoverlos.

4. Por su esencialidad para la persona humana y por la jerarquía de las fuentes de Derecho que los recogen, los derechos humanos constituyen el pilar fundamental del ordenamiento jurídico.

5. Los operadores jurídicos y los actores sociales comparten responsabilidades en la materia, especialmente en lo referido a la asunción de la esencialidad de los derechos humanos y consecuentemente, de la necesidad de su aplicación, eficacia, promoción y protección. Demás está decir que en este marco resalta el papel de la jurisprudencia, que puede y debe proceder a una verdadera reconstrucción constitucional e internacional del Derecho del trabajo, a través de la aplicación directa de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos y de la interpretación amplia de tales derechos y restrictiva de sus excepciones y límites.

6. También el sistema educativo tiene una función a cumplir. Es obvia la  responsabilidad de la educación superior, especialmente en Derecho, encargada de la formación de los principales operadores jurídicos (jueces, abogados, cuadros técnicos de la Administración ). Pero también hay un responsabilidad de la educación básica, que debería educar en derechos, promoviendo el desarrollo de una cultura de los derechos y  entre ellos los laborales, que son parte fundamental, a su vez, de la  cultura del trabajo.



[1] Conf., tamb., en este mismo volumen, BARRETTO GHIONE, Hugo, Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el Uruguay, OIT, Lima 2006, pág. 21.

[2] VALDÉS DAL RE, Fernando, Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, en rev. Der. Lab., Montevideo 2003, t. XLVI núm. 212, págs.  650 y 662 y BARRETTO, Hugo, loc. cit.

[3] La tercera gran particularidad del sistema de fuentes del Derecho del trabajo es la autonomía colectiva.

[4] BARRETTO GHIONE. Hugo, loc. cit.

[5] Subrayado nuestro. La doctrina ha resaltado la importancia jurídica de esta expresión calificativa excepcional  en el texto uruguayo ( PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del trabajo, 3. ed., Buenos Aires 1998, pág. 82 y Curso de Derecho laboral, 2. ed., Montevideo 1990, t. 1 vol. 1, págs. 39 y 183 )

[6] Subrayados nuestros

[7] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios… cit, pág. 82 y Curso…cit., pág.181

[8] En otro orden, es del caso destacar que el art. 7 no consagra el derecho a la vida, honor, etc., sino el derecho

a ser protegido en el goce de la vida, honor, etc., de donde se deduce que la Constitución no concede esos derechos que son preexistentes e impuestos por el jus cogens, sino el derecho a la protección para su ejercicio. Establece una garantía de ejercicio del derecho y no el derecho mismo ( conf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, Protección en el goce de los bienes humanos fundamentales y acción de amparo, en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay,  Montevideo 1993,  t. XXVI,  págs. 5 y sigs., esp. págs. 6 y 14 ).  Sin embargo, no desarrollamos este aspecto – limitándonos  a consignarlo en nota al pie, con finalidad puramente informativa -, porque llevaría a tomar posición sobre aspectos que decidimos dejar de lado en esta ocasión ( supra, 3 ).

[9] Esta interpretación, que en nuestra opinión personal vendría impuesta por la preeminencia de las normas internacionales de derechos humanos, es de todos modos aplicable en función del art. 72 de la Constitución, comentado infra, I.2

[10] Como va dicho, esta disposición incluye, en las mismas condiciones, la reglamentación y limitación del trabajo femenino, lo que se estima superado por normas de fuente internacional que establecen la igualdad de trato y no discriminación, conf. lo expuesto supra, nota anterior.

[11] ROMAGNOLI, Umberto; BAYLOS, Antonio y APARICIO, Joaquín. Ciudadanía, empleo y trabajo, Mesa redonda pub. en  X Encuentro del Grupo Bologna / Castilla – La Mancha, Montevideo 2002, págs. 201 y sigs.; VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, ob.cit.,págs. 645 y sigs.; GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos, Montevideo 2004.

[12] GAMONAL, Sergio, Ciudadanía en la empresa, Montevideo 2004.

[13] Subrayados nuestros

[14] Las comentadas supra, 1

[15] BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Derecho del trabajo, 3. ed., Montevideo 2002, t. I vol. 1, págs. 134-135,  El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales, en rev. Der. Lab., Montevideo 2004, t. XLVII núm. 214, págs. 213 y sigs. y La renovación del nuevo Derecho, en “XVII Jornadas uruguayas de Derecho del trabajo y de la Seguridad social”, Montevideo 2006, vol. 2, págs. 11 y sigs.

[16] Cuáles son los convenios y recomendaciones de la OIT sobre derechos humanos, es cuestión objeto de debate doctrinal. Hay quienes sostienen que casi todos los convenios son sobre derechos humanos, ya que la mayor parte de los derechos laborales por ellos abordados tienen esa naturaleza, excluyendo solamente algunos convenios sobre temas estadísticos o puramente técnicos. En el otro extremo se situaría una eventual lectura hiper restrictiva de la Declaración de 1998, que pretendería ver en ella un numerus clausus.

[17] Supra, 2.

 


ACIDENTE DE TRABALHO – MORTE DO EMPREGADO – DANO MORAL PRÓPRIO E DANO MORAL POR RICOCHETE – DENUNCIAÇÃO DA LIDE À SEGURADORA – COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO

1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves/RS – Processo nº 00699-2006-511-04-00-4

Juiz Maurício M. Marca

 

A competência da Justiça do Trabalho a partir da EC 45/2004 delimita-se em razão da matéria e não das pessoas litigantes. A Justiça do Trabalho é competente para dirimir os litígios de natureza patrimonial decorrentes do acidente de trabalho independentemente da vinculação dos litigantes por contrato ao ofensor. A morte do trabalhador não é fonte de exclusão da competência da Justiça do Trabalho em acidente de trabalho. O critério delimitador da compatibilidade ou não da denunciação da lide do empregador em relação a Seguradora no Processo do Trabalho é o interesse do autor na exeqüibilidade do título.

 

Rafael Trucolo Rampon e Cleusa Trucolo ajuízam ação de indenização na Justiça Comum Estadual em face de Rio Grande Energia S/A, qualificados na inicial, afirmando, em síntese, que: a) no dia 3 de março de 2004 o pai do primeiro autor e companheiro da segunda reclamante foi vítima de acidente de trabalho; b) ao executar serviços para a reclamada na manutenção da rede elétrica faleceu por eletroplessão como comprova o laudo de necropsia; c) a equipe composta pelo reclamante e pelo empregado Marco Gottardo recebeu determinação da reclamada para se deslocar até o religador nº 542.8 que estava desligado desde a noite anterior; c) constatado mau funcionamento no religador o de cujus solicita à central da reclamada o desligamento da rede para providenciar o conserto; d) do chão desligou com a vara de manobra as chaves do lado da carga, subiu no poste e efetuou o conserto; e) em seguida como estava em cima do poste e havia recebido a confirmação de que a rede estava desenergizada pretendeu fechar as três chaves faca com as mãos quando recebeu descarga elétrica que causou sua morte; f) o fato determinante do acidente foi a falha operacional do Centro de Operações e Distribuição da reclamada ao informar à equipe que a rede elétrica estava desenergizada quando em realidade não estava; g) na noite anterior ao acidente o de cujus havia trabalhado até às 2h da madrugada e reiniciado a jornada às 8h; h) apesar da jornada contratada ser de 8h48min cópias do relatório de freqüência demonstram que o de cujus não usufruía intervalo intrajornada, cumpria jornada extraordinária excessiva e permanecia constantemente em sobreaviso; i) havia para atender a cidade de Nova Prata e região apenas quatro empregados divididos em duas equipes; j) como exemplo no dia 3.10.2003 o de cujus cumpriu jornada de 18 horas; k) o aterramento que estava disponível para a equipe havia sido entregue uma semana antes do acidente e sem que tivesse havido o necessário treinamento para sua utilização; l) a reclamada não cumpriu com o dever jurídico de conceder meios para execução dos serviços que evitassem a ocorrência do acidente; m) a prática da reclamada fere as normas regulamentares e o art. 157 da CLT; n) o ato ilícito da reclamada gera direito à indenização por danos materiais e morais; o) afora a culpa manifesta a responsabilização da reclamada independe de culpa porque a demandada explora profissão ou atividade que expôs o de cujus ao risco; p) o de cujus era o principal responsável pelo sustento da família; q) não receberam nenhum auxílio da reclamada após a morte do empregado; r) a autora Cleusa está em tratamento psicológico e psiquiátrico para suportar a dor causada pelo acidente; s) o dever de indenizar tem suporte no art. 186 do CC; t) o ato praticado pela reclamada configura homicídio culposo de acordo com a tipicidade prevista no art. 121 do CP; u) a reclamada contava com plena consciência da ilicitude do ato ao exigir trabalho fora das condições de segurança em atividade de risco; v) havia plena exigibilidade de comportamento diverso diante da necessidade de observância das normas regulamentares; x) os autores contam com duas ações distintas consistentes na que alude o art. 1.537 do CC cabível por direito hereditário e nos danos próprios pessoais gerados por ricochete; z) é presumida a responsabilidade da reclamada pelos atos de seus prepostos em conformidade com a Súmula nº 341 do STF.

Em razão desses fatos postula o seguinte: a) indenização por dano moral “correspondente ao valor de 200 salários mínimos pelo dano direto sofrido pelo falecido; e mais 200 (duzentos) salários mínimos pelo dano moral indireto sofrido pelos próprios autores, o que perfaz o total de 800 (oitocentos) salários mínimos ou alternativamente, nos valores que douto juízo reputar mais justo (grifo no original);” b) dano moral consistente em pensionamento mensal vitalício até que o de cujus completasse 77 anos; c) que as indenizações sejam pagas de uma só vez como autoriza o Código Civil;                  d) constituição de capital para pagamento da pensão vitalícia; e) assistência judiciária gratuita; f) honorários de advogado. Atribui à causa o valor de R$ 628.660,00.

A reclamada apresenta denunciação da lide em face da Bradesco Seguros S/A, sob o fundamento de que é responsável nos termos do contrato de seguro mantido com a reclamada. No mérito, sustenta que: a) “No dia do acidente, os serviços visando a regularização do Religador 542.8 (que havia desarmado e causado falta de energia no Município de Protásio Alves) iniciaram-se, por volta das 8h10min, por outra equipe de funcionários da RGE. A PLA 0167, formada pelos eletricistas Rogério Bessega e Marcos Kade. Às 8h40min o COD (Centro de Operação da Distribuição) enviou uma mensagem para os eletricistas percorrerem a rede para identificarem o defeito.                      A chave faca carga foi aberta, desligando-se o citado regulador, para que tal manobra fosse realizada. Às 9h25min a equipe PLA 167 retornou mensagem ao COD que havia percorrido toda a rede e o defeito não tinha sido encontrado.”; b) “Nesse ínterim, o COD já havia enviado uma mensagem à outra equipe, a PLA 0166, formada pelo falecido Nelson e pelo auxiliar Marco Gotardo, para se deslocarem ao Religador 542.8. Isso às 9h03min. Às 9h08min chegaram ao local, tendo recebido, logo em seguida (9h10min, mais precisamente), outra mensagem: de que aguardassem no local para novas instruções”; c) “Às 9h29min, tendo em vista a informação passada pela equipe PLA 0167, o COD enviou uma mensagem à equipe PLA 0166 para ligar o religador (repita-se, por não ter sido encontrado qualquer defeito na rede). Esse serviço consistiria no fechamento da chave faca, do lado carga, que teria sido aberta para a verificação da rede pela equipe anterior. Às 9h31min a equipe retornou a mensagem informando que a chave estava quebrada.” d) “providenciou-se por iniciativa do funcionário do Centro de Operações, a seguir, o desligamento do Alimentador de Energia nº 203, que fornece energia ao local, com vistas à realização dos reparos necessários na chave faca danificada (grifo nosso). Dessa forma, solicitou-se aos eletricistas que aguardassem no local até que tal procedimento fosse completado. Às 9h42min o COD efetivamente deu o retorno aos eletricistas com a seguinte informação: “Alimentador desligado, testar ausência de tensão e aterrar”. Às 9h44min recebeu-se a informação de ter a rede sido testada e aterrada. Informaram ainda os eletricistas que a chave faca do lado fonte estaria também aberta. Apenas 2 minutos após, foi enviada ao COD mensagem do botão de pânico, que é o botão existente no veículo que gera automaticamente uma mensagem de emergência (mensagem esta que, em função da prioridade sobre as outras, chegou antes que a que informava o suposto teste e o aterramento da rede).”; e) O acidente aconteceu quanto o eletricista Nelson Rampon, após consertar a chave faca do lado carga, decidiu, sem descer ao chão e supostamente apoiando o pé no suporte do religador, fechar a chave faca do lado fonte, com a mão calçada apenas com luvas de raspa de couro, sem a necessária luva interna isolante elétrica para alta tensão. Pois foi em função do descumprimento, por parte da vítima, das regras mais básicas de segurança, não só com relação ao teste e isolamento da rede, que ocasionaram o acidente”; f) o teste de tensão e aterramento demora em média 19 minutos e não poderia ter sido realizado em dois minutos; g) as operações de abertura e fechamento da chave faca deveriam ter sido executadas do chão com auxílio da vara de manobra; h) o acidente foi causado por culpa exclusiva da vítima ao descurar dos procedimentos básicos de segurança que foram objeto de treinamento pela reclamada; i) a reclamada institui diversas normas de segurança no Manual do Eletricista Padrão que não foram observadas pelo reclamante; j) “não se discute aqui que, efetivamente, a responsabilidade da empresa encontre-se estribada na objetividade do risco. Contudo, este tipo de responsabilidade não é absoluta”; k) “na noite anterior o falecido trabalhou até às 00:44hs (e não até às duas da manhã, conforme afirmado), iniciando os seus serviços às 7:31hs” (grifo nosso);  l) foi a culpa do reclamante a determinante para a ocorrência do acidente que afasta a culpa da reclamada; m) não são devidos danos morais “pelo simples fato de que estes seriam devidos à vítima, caso vivo estivesse, não podendo ser cumulados com os indiretos ou reflexos”; n) caso fosse devido algum dano moral seria de 200 salários mínimos, nos termos da petição inicial, a toda a família; o) “vítimas que possuam menores condições econômicas por certo obterão a almejada satisfação com uma indenização menor”; p) os autores não fazem prova da dependência econômica do          de cujus; q) a notória solvabilidade da reclamada dispensa a constituição de capital.

Defere-se a denunciação da lide. O denunciado Bradesco Seguros S/A apresenta na defesa na qual pede o chamamento ao processo do Instituto de Resseguros do Brasil com fundamento no art. 68, § 1º do Decreto-Lei nº 73/66. Acrescenta que:             a) “a considerar que, a ré-denunciada não participou dos fatos que deram origem a esse processo, adota, como sua, a versão fática esboçada pela ré-denunciante na peça contestacional, sobretudo no que concerne à ausência de culpa dessa”; b) o contrato de seguro tem por objeto o reembolso da denunciante diante de condenações por acidente de trabalho da denunciada o que obsta a condenação direta da seguradora em relação aos autores; c) a responsabilidade da denunciada está limitada na forma do contrato a dano causado por culpa exclusiva da denunciante; d) a correção em relação à seguradora conta-se apenas a partir da citação da denunciação; e) o ressarcimento está limitado ao valor previsto na apólice.

Admite-se a participação do Instituto de Resseguros do Brasil S/A na qualidade de litisconsorte. O IRB apresenta defesa na qual sustenta que não possui responsabilidade solidária com a denunciada, mas de mero reembolso nos valores contratados em obrigação sucessiva. A participação do IRB não se dá na qualidade de litisconsorte porque ausente relação de obrigação em face dos autores, mas na qualidade de assistente litisconsorcial porque presente interesse no resultado da ação. Nada afirma relativamente aos fatos controvertidos apenas aderindo às razões da reclamada e da denunciante.

A Justiça Comum Estadual após manifestação do Ministério Público declina da competência em benefício da Justiça do Trabalho. O litisconsorte Bradesco Seguros S/A interpõe agravo de instrumento. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado mantém a decisão agravada em decisão monocrática.

Recebidos os autos na Justiça do Trabalho as partes são intimadas. A reclamada apresenta alegação de incompetência material e requer a citação dos litisconsortes. Os litisconsortes são citados. O Bradesco Seguros S/A pede sua exclusão do processo sob o fundamento de que o deferimento da denunciação é efetuado por juízo incompetente o que nulifica a decisão.

No curso do processo indefere-se requerimento de realização de perícia técnica no local do acidente. A reclamada protesta.

Ouvem-se o depoimento pessoal das partes e quatro testemunhas. Determina-se a complementação da prova documental. As partes convencionam que não possuem outras provas a produzir e concordam com o encerramento da instrução. Os litisconsortes apresentam razões finais remissivas. A reclamada e os autores apresentam razões finais por escrito.

Propostas conciliatórias rejeitadas.

É o relatório. Decide-se:

I. FUNDAMENTAÇÃO

A.  PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

1. REGULARIDADE DO PÓLO ATIVO

A petição inicial não se restringe a postular direito próprio dos autores. É clara ao cumular pedido de indenização por dano moral próprio dos sucessores e com dano sofrido pelo de cujus. No que diz respeito aos direitos de titularidade do de cujus integram o espólio. Embora o espólio não detenha personalidade jurídica, nos mesmos moldes da massa falida ou do condomínio, a lei atribui a capacidade para ser parte (art. 12 do CPC). A capacidade para ser parte, contudo, não se confunde com a representação judicial que se faz pelo inventariante, nos precisos termos do art. 12, V c/c 991, I do CPC. Por isso, é indispensável a retificação do pólo ativo para acrescentar o Espólio de Nelson Rampon, representado pela inventariante (certidão de nomeação – fl. 431), que no presente caso coincide com a pessoa natural da esposa do de cujus.

Retifique-se o pólo ativo mediante acréscimo da parte Espólio de Nelson Rampon.

2. DENUNCIAÇÃO DA LIDE – COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO

O Tribunal Superior do Trabalho cancelou a OJ 227 da SDI-1 que de plano afastava a possibilidade de cabimento da denunciação da lide no Processo do Trabalho por esbarrar sempre na necessidade de julgamento de controvérsia que escaparia à competência da Justiça do Trabalho. A comissão de jurisprudência do TST justificou o cancelamento na OJ 277 nos seguintes termos:

“o art. 114, inciso I, da Constituição Federal de 1988, com redação que lhe foi outorgada pela Ementa Constitucional nº 45/2004, passou a atribuir à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar: ‘as ações oriundas da relação de trabalho’. Desapareceu, pois, a vinculação estrita e clássica da competência material da Justiça do Trabalho à lide exclusivamente entre ‘trabalhadores e empregadores’.”

Logo, a rigor, não há mais sustentação legal para se descartar de plano a compatibilidade da denunciação da lide com o processo do trabalho. De resto, é um instituto que prestigia os princípios da economia e celeridade processuais, de que é tão cioso o processo do trabalho, ao ensejar que, num único processo, obtenha-se a solução integral da lide” (in Revista do TST, Brasília, v. 71, nº 3, set/dez 2005 – grifos nossos).

Portanto, o Tribunal Superior do Trabalho ao cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 277 da SBDI-1 limitou-se a apresentar dois fundamentos: a) acréscimo de competência; b) princípios da economia e celeridade processuais. O TST não enfrentou no cancelamento da OJ 277, o cabimento ou não da denunciação da lide em situações de fato específicas, como a que ora se apresenta.

Após o cancelamento da OJ 277 o Tribunal Superior do Trabalho sinaliza claramente no acórdão proferido no Recurso de Revista nº 1944/2001-018-09-40 o critério a ser utilizado pelo Juízo caso-a-caso para aceitar ou não a denunciação da lide. Vejamos:

“RECURSO DE REVISTA – PROCESSO DO TRABALHO – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS – Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que elasteceu a competência da Justiça do Trabalho é possível, a princípio, o instituto da denunciação da lide no processo do trabalho, cabendo a análise de sua pertinência caso-a-caso. Todavia, doutrina e jurisprudência mostram cautela ao admiti-la, já que, para tanto, devem ser considerados os interesses do trabalhador, notadamente no rápido desfecho da causa, haja vista a natureza alimentar do crédito trabalhista, bem como a própria competência da Justiça do Trabalho para apreciar a controvérsia que surgirá entre denunciante e denunciado.” (grifo nosso – Rel. Ex.mo Min. Horácio Senna Pires, DJ de 28.04.2006).

A denunciação da lide está prevista no art. 70 do CPC como uma das modalidades de intervenção de terceiros cabíveis no processo civil. A invocação subsidiária das normas processuais civis está subordinada no processo do trabalho às condições do art. 769 da CLT: a) existência de omissão; b) compatibilidade com as normas e princípios próprios do processo do trabalho. Omissão efetivamente existe no processo trabalho relativamente à intervenção de terceiros.

Contudo, somente a omissão não basta. Deve-se indagar: há compatibilidade entre a norma processual civil e o processo do trabalho? A resposta pauta-se necessariamente pelo correto e justo critério proposto pelo Tribunal Superior do Trabalho: o interesse do trabalhador no rápido desfecho da causa. O silêncio da CLT relativamente à intervenção de terceiros é deliberado. Destina-se a evitar a subordinação da lide principal de interesse do trabalhador à lide secundária normalmente de interesse do empregador. O exercício e a concretização do direito controvertido na lide principal não pode ficar ao sabor da solução de controvérsia acessória, quando esta for irrelevante para o autor.

Para esta conclusão sequer é necessário invocar-se os princípios da celeridade e efetividade que marcam o processo do trabalho, tampouco a impregnação ao processo do princípio protetor inerente ao Direito Material do trabalho em função da característica instrumental do processo. No processo civil, que parte da premissa de igualdade das partes, o Superior Tribunal de Justiça conta com farta jurisprudência restringindo o cabimento da denunciação da lide com o fundamento declarado de que a intervenção de terceiros não pode gerar obstáculo à concretização do direito alegado na petição inicial, contrariando os princípios da economia e celeridade processuais que a justificam. No processo civil comum ordinário não se admite a denunciação da lide quando possa prejudicar demasiadamente uma das partes. Vejamos:

“A denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processa-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios de economia e da celeridade na prestação jurisdicional” (Grifo nosso – Rel. Min. Eliana Calmon, Resp 313886, publicado no DJ de 22.03.2004).

“A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca atender aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de por em risco tais princípios” (Grifo nosso – Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Resp 43367-SP, publicado no DJ de 24.06.1996).

Nem se argumente com a expressão “obrigatória” constante no caput do art. 70 do CPC na medida em que a melhor doutrina e a jurisprudência dominante concluem que somente há efetiva obrigatoriedade de denunciação no caso do inciso I, por força do art. 456 do CC. Em se tratando de possibilidade de ação regressiva prevista no inciso III a denunciação somente é obrigatória caso o réu pretenda estender os efeitos da sentença ao denunciado. Caso não seja alegada a denunciação não obstaculiza posterior ação regressiva.

É esta a lição de Nelson Nery Júnior:

“Nada obstante a letra da lei, a denunciação somente é obrigatória no caso do CPC 70 I, sendo facultativa nos demais. (...) Como o direito material é omisso quanto à forma e modo de obter indenização, relativamente às demais hipóteses de denunciação não se pode admitir que a não denunciação, nos casos do CPC II e III, acarretaria a perda da pretensão material de regresso. Norma restritiva de direito interpreta-se de forma estrita, não comportando ampliação. O desatendimento de ônus processual somente pode ensejar preclusão ou nulidade do ato, razão pela qual a falta de denunciação nas hipóteses do CPC II e III não traz como conseqüência a perda do direito material de indenização, mas apenas impede que esse direito seja exercido no mesmo processo onde deveria ter ocorrido               a denunciação” (in, Código de Processo Civil Comentado, 7ª Ed., RT, 2003,           p. 435 e 436).

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REPARAÇÃO  DE DANOS CONTRA A UNIÃO – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – NÃO-OBRIGATORIEDADE – INSTAURAÇÃO DE NOVA RELAÇÃO PROCESSUAL – AÇÃO REGRESSIVA ASSEGURADA – ARTIGO 70, III, CPC – (...) 3. Merece ser confirmado o aresto recorrido que indeferiu a denunciação à lide da empresa referida. Não sendo hipótese de obrigatória denunciação da lide para assegurar o direito de regresso, atenta contra o princípio da celeridade processual admitir no feito a instauração de outra relação processual que verse fundamento diverso da relação originária, a demandar ampliação da dilação probatória, onerando a parte autora. Recurso especial não provido.” (Rel. Min. José Delgado, 1ª T, DJ de 31.08.2006,  p. 262 – grifo nosso).

No processo civil as técnicas que objetivam conferir maior celeridade processual obstam expressamente a possibilidade de intervenção de terceiros. É o caso do procedimento sumário (art. 280 do CPC) e as ações envolvendo direito do consumidor (art. 88 do CDC). As regras e princípios próprios do Processo do Trabalho estão muito mais afinados com o processo sumário e com o que envolve o consumidor do que com o processo ordinário de cognição plena e exauriente. Vale dizer, a compatibilidade do processo do trabalho a que alude o art. 769 da CLT dá-se precisamente com o art. 280 do CPC e com o art. 88 do CDC que vedam a intervenção de terceiros.

O Processo do Trabalho, ao funcionar como instrumento de garantia do recebimento de créditos de natureza alimentar superprivilegiados, não pode ceder ao princípio da celeridade em relação ao crédito alimentar, em benefício de crédito quirografário de interesse do empregador em face da seguradora, salvo nos casos em que a participação desta seja indispensável para assegurar a utilidade do provimento final.

A compatibilidade da denunciação da lide ao processo do trabalho consiste em pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo logicamente antecedente à questão que envolve a competência da Justiça do Trabalho para a lide secundária. Ainda que a Justiça do Trabalho seja competente para dirimir a lide entre empregadora e seguradora, porque resultante em última análise do próprio acidente de trabalho, não há compatibilidade processual para atrair esta controvérsia para o interior da reclamação trabalhista, devendo ser julgada em processo autônomo.

Pelo exposto, extingue-se o processo sem julgamento do mérito em relação a Bradesco Seguros S/A e ao Instituto de Resseguros do Brasil-IRB.

B. PRELIMINAR

1. COMPETÊNCIA MATERIAL

1.1. ÓBITO DA VÍTIMA DE ACIDENTE – SUCESSÃO – DIREITO DO    DE CUJUS

Em sede de preliminar não cabe discutir a transmissibilidade da indenização patrimonial do dano moral aos sucessores. A petição inicial ao alegar que o de cujus sofreu dano moral próprio decorrente do acidente de trabalho apresenta postulação que se encaixa com perfeição na competência da Justiça do Trabalho, em absoluta identidade com qualquer outra parcela patrimonial não satisfeita durante a relação de emprego. A questão se a indenização pelo dano moral alegado na petição inicial poderia ou não ser transmitida à sucessão é nitidamente de mérito: diz não sobre a competência, mas sobre a existência ou inexistência do direito alegado na petição inicial.

Para os que afirmam que o direito à indenização por dano moral não se transmite aos herdeiros, desaparecendo junto com o perecimento da personalidade ocorrido com a morte da vítima, não mais existe o direito próprio do de cujus alegado na petição inicial, mas somente o direito à indenização por dano moral reflexo ou por repique sofrido pessoalmente pelos sucessores. Não se discute que existiu uma relação de emprego entre a reclamada e o de cujus que gerou controvérsias e que para dirimi-las a única justiça competente é a do Trabalho.

Trata-se de raciocínio semelhante aos pedidos de reconhecimento de relação de emprego anteriores à Emenda Constitucional nº 45/2004. A inexistência da relação de emprego não resultava na incompetência da Justiça do Trabalho, mas na improcedência do pedido. Precisamente porque dizia respeito ao mérito da pretensão formulada pela parte na petição inicial. Da mesma forma que somente a Justiça do Trabalho tem competência para dizer a respeito da existência ou não da relação de emprego, tem competência para dizer sobre a existência ou não do direito a dano moral do empregado falecido em acidente de trabalho. O fato de o pedido ser formulado pelo empregado ou por sua sucessão é absolutamente irrelevante.

Neste sentido, embora invocando matéria de mérito, convergem os seguintes julgamentos, do Tribunal Superior do Trabalho, do TRT-RS e do Superior Tribunal de Justiça:

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – ACIDENTE DE TRABALHO COM ÓBITO AÇÃO MOVIDA PELOS SUCESSORES – COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO – I. É incontroversa a competência da Justiça do Trabalho para julgar ação de indenização por danos moral e material provenientes de infortúnio do trabalho quando movida pelo empregado. II. A competência material assim consolidada não sofre alteração na hipótese de, falecendo o empregado, o direito de ação for exercido pelos seus sucessores. III. Com efeito, a transferência dos direitos sucessórios deve-se à norma do art. 1.784 do Código Civil de 2002, a partir da qual os sucessores passam a deter legitimidade para a propositura da ação, em razão da transmissibilidade do direito à indenização, por não se tratar de direito personalíssimo do de cujus, dada a sua natureza patrimonial, mantida inalterada a competência material do Judiciário do Trabalho, em virtude de ela remontar ao acidente de que fora vítima o ex-empregado. Recurso desprovido” (TST – RR nº 165/2006-076-03-00, Rel. Min. Barros Levenhagen,                           DJ de 27.04.2007).

“ACIDENTE DO TRABALHO – MORTE DO EMPREGADO – INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL E PATRIMONIAL VINDICADO PELA VIÚVA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – Os danos decorrentes de acidente de trabalho, inclusive a pretensão de dano moral e material vindicado pela viúva, se inserem na órbita de competência desta Justiça Especializada. Recurso provido.” (RO 00534-2006-811-04-00-7, Rel. Juiz Pedro Luiz Serafini).

“No caso, o empregado sofreu acidente no local de trabalho em razão do vínculo de emprego mantido com o empregador, vindo a falecer. Em razão disso, a ação objetivando a reparação material e moral foi ajuizada pela viúva e filhos. Ora, se o trabalhador não tivesse falecido e viesse ajuizar a ação reparatória, é inconteste que ele teria legitimidade para tanto e que seria competente esta Justiça Especializada. Ainda, se ele tivesse ajuizado a ação reparatória em função do acidente sofrido e viesse a falecer no curso da demanda, a titularidade passaria para a viúva e filhos (sucessão) e, do mesmo modo, não restaria dúvida de que competente esta Justiça do Trabalho. O fato em si, acidente do trabalho, que ocasionou o óbito do trabalhador permanece. Da mesmo forma, a competência para julgamento da ação reparatória dos danos materiais e morais oriundos de acidente do trabalho, conforme se infere do disposto nos arts. 7º, XXVIII e 114, da Constituição Federal, permanece com esta Justiça Especializada. Ademais, este último dispositivo constitucional não fixa a competência desta Justiça Especializada para julgar ações de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho em função da titularidade do direito de ação, mas sim em decorrência da relação de trabalho. Tanto é assim, que neste caso a Justiça Comum determinou a remessa dos autos a esta Justiça            do Trabalho (fl. 360, vol. II), visto que ajuizada a ação lá, originalmente.” (fundamentação do RO 00804-2005-662-04-00-5, relatado pelo Juiz Ricardo Carvalho Fraga – grifos no original).

“PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DO TRABALHO – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGOS 109 E 114 DA CF – 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Conflito de Competência 7.204/MG entendeu que, mesmo antes de ser editada a Emenda Constitucional 45/2004, a competência para julgar as ações que versem sobre indenização por dano moral ou material decorrente de acidente de trabalho já seria da Justiça Laboral. (...). 4. Tem natureza trabalhista a reclamatória intentada pelos herdeiros do trabalhador falecido e em nome dele com o fito de ver reconhecida a indenização por danos morais e materiais ocasionadas por acidente de trabalho. (...) 6. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Americana – SP, o suscitado.” (Conflito de Competência nº 61.587 – SP, Superior Tribunal de Justiça,                Rel. Min. Carlos Meira – grifo itálico nosso)

A se entender que a morte do empregado afasta a competência da Justiça do Trabalho forçosamente teriam que ser remetidas para a Justiça Comum Estadual todas as reclamações trabalhistas versando sobre os mais variados direitos previstos no art. 7º da CF/88 e na CLT cujo empregado não esteja mais com vida. Todos os processos e não somente os que versem sobre acidente de trabalho na medida em que não há diferença quanto à origem entre os créditos decorrentes do acidente com ou sem morte e os demais créditos oriundos da relação de emprego. Caso o empregado faleça no curso do processo, cessaria imediatamente a competência da Justiça do Trabalho. Seguramente não é esta a finalidade das alterações do art. 114 da CF/88 introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Ainda que adotado entendimento restritivo às alterações do art. 114, I e IV da CF/88, a competência para decidir sobre a existência de créditos de titularidade material do empregado, exercido o direito de ação pelo empregado em vida ou pelos sucessores, é e sempre foi da Justiça do Trabalho.

1.2. INDENIZAÇÃO DOS FAMILIARES DO EMPREGADO POR DANO MORAL PRÓPRIO

O art. 114 da CF/88, com a redação anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004, delimitava a competência da Justiça do Trabalho nos seguintes termos: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (...)”. A dicção da norma constitucional reserva à Justiça do Trabalho desde a promulgação em 5 de outubro de 1988 a competência para julgar as ações decorrentes de acidente de trabalho movidas pelo empregado contra o empregador. Entre outros fundamentos, pela simples razão de que somente é acidente de trabalho o que ocorre entre empregado e empregador. Nada mais evidente para estabelecer a competência da Justiça do Trabalho nos casos de acidente de trabalho que a supressão da exceção contida no § 2º do art. 142 da CF/67 com a seguinte redação:

“Art. 142. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e, mediante lei, outras controvérsias oriundas de relação de trabalho. (...)

§ 2º Os litígios relativos a acidentes do trabalho são da competência da Justiça ordinária dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, salvo exceções estabelecidas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional”.

A este respeito leia-se o excelente artigo do Juiz do Trabalho Vander Zambeli Vale publicado na Revista LTr-Legislação do Trabalho nº 8, volume 60, agosto/96, página 1.069. A competência da Justiça do Trabalho para as ações decorrentes de acidente de trabalho entre empregado e empregador é sustentada por este Juízo desde o ingresso na magistratura, sendo exemplo as sentenças publicadas nos Processos           nº 00253-402-01-8 em 28.06.2001, nº 00015-402-02-9 em 31.07.2002, entre outras.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Conflito de Competência              7204-01/MG afirma categoricamente o óbvio: a competência para julgar pedido de indenização por acidente de trabalho do empregado contra o empregador era desde 5.10.1988 da Justiça do Trabalho. Na fundamentação do voto o Ex.mo Min. Relator Carlos Ayres Brito destaca com todas as letras que:

“Com efeito, estabelecia o caput do art. 114, em sua redação anterior, que era da Justiça do Trabalho a competência para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, além de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Ora, um acidente de trabalho é fato ínsito à interação trabalhador/empregador. A causa e seu efeito. Porque sem o vínculo trabalhista o infortúnio não se configuraria; ou seja, o acidente só é acidente de trabalho se ocorre no próprio âmago da relação laboral.(...)

Nesse rumo de idéias, renove-se a proposição de que a nova redação do art. 114 da Lex Maxima só veio aclarar, expletivamente, a interpretação aqui perfilhada. Pois a Justiça do Trabalho, que já era competente para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, além de outras controvérsias decorrentes da relação trabalhista, agora é confirmativamente competente para processar e julgar as ações de indenização por dano moral              ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho (inciso VI do art. 114)” (grifos nossos).

Diante de tais constatações indaga-se: será que nada mudou com a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004? A lei e, com muito maior razão, a Constituição Federal, não contém expressões inúteis. Não é possível deixar de atribuir significado à atual redação dos incisos I e IV da Constituição Federal, inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004, verbis:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (...) VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;”

A competência da Justiça do Trabalho foi alterada e significativamente ampliada. Não por fruto do acaso, mas de tendência que remonta à origem da Constituição Federal em 5.10.1988, que estabeleceu sensível incremento estrutural à Justiça do Trabalho com a previsão de pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada estado e no Distrito Federal (art. 112), passando pela Lei nº 10.770 de 21.11.2003 que criou 269 Varas do Trabalho em todo o território nacional.

A alteração imposta pela Emenda Constitucional nº 45/2004 é efetivamente de paradigma. Com base na redação anterior da norma constitucional era corrente a afirmação de que a competência da Justiça do Trabalho era delimitada em razão da qualidade das pessoas litigantes (in, Direito Processual do Trabalho, Wagner Giglio, 10ª Edição, Saraiva, 1997, p. 45).

A partir da Emenda Constitucional nº 45/2004 tornou-se irrelevante a qualidade dos litigantes. A competência não é mais definida em razão da pessoa, mas da matéria. A força inercial causada pelo hábito arraigado dos operadores jurídicos da Justiça do Trabalho de enxergar sempre e invariavelmente o empregado e o empregador nos pólos ativo e passivo das ações, eximindo-se de julgar sempre que isso não ocorre, precisa necessariamente ser rompida. Não há tarefa mais árdua que modificar o modo de pensar dos operadores jurídicos, resistente até mesmo a alterações na Constituição Federal.

A competência da Justiça do Trabalho passou a delimitar-se pela matéria, repita-se que independentemente da qualidade dos litigantes. São as matérias pertinentes à relação de trabalho e os danos morais e patrimoniais oriundos desta relação os critérios eleitos na Constituição para delimitar a competência da Justiça do Trabalho. Entre os diversos danos que em tese podem estar vinculados à relação de trabalho por liame de causa e efeito seguramente o mais relevante é o que atinge a integridade física do trabalhador.

O acidente de trabalho necessariamente nascido na relação de trabalho pode causar danos que se estendem para além do prestador do trabalho e atingem diretamente as pessoas que convivem com o empregado, como seus familiares. Nem por isso o dano deixou de ser “decorrente da relação de trabalho”. Em outras palavras: o relevante não é perquirir se a vítima detém ou não a qualidade de empregado, se está ou não vinculada por relação contratual ao empregador, mas investigar se o dano alegado na petição inicial guarda relação de causa e efeito com o acidente de trabalho e, por corolário lógico imediato, com a relação de trabalho.

É esta a única interpretação que confere efeito e significação jurídica à reforma introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 ao acrescentar os incisos I e VI no art. 114 da Constituição Federal.

A distribuição de competência não é aleatória ou fortuita, desvinculada de razão e sentido. As competências são delimitadas levando em conta especialmente a afinidade da matéria com o respectivo ramo do judiciário escolhido e a necessidade de manutenção de coerência lógica visando evitar tanto quanto possível a contradição de decisões calcadas no mesmo fato. O Supremo Tribunal Federal ao reconhecer que é a Justiça do Trabalho a habilitada para decidir sobre a observância das normas de segurança, higiene e saúde dos trabalhadores (Súmula 736), assim como para dirimir os litígios decorrentes de acidente de trabalho (CC 7204-01/MG), atrai para esta Justiça todas as repercussões patrimoniais decorrentes do acidente.

É a reunião em um único ramo do Poder Judiciário das controvérsias fundadas no mesmo fato que permite a aplicação das regras previstas na norma processual destinadas a evitar a contradição de julgamentos (arts. 102 e 103 do CPC). A unidade de convicção que serviu de fundamento para o voto do Min. Cezar Peluso no                   AI 527.105/SP é de extrema relevância para concluir-se pela competência da Justiça                do Trabalho, in verbis:

“É que, na segunda hipótese, em que se excepciona a competência da Justiça do Trabalho, as causas se fundam num mesmo fato ou fatos considerados do ponto de vista histórico, como suporte das qualificações normativas diversas e pretensões distintas. Mas o reconhecimento dessas qualificações jurídicas, ainda que classificadas em ramos normativos diferentes, deve ser dado por um mesmo órgão jurisdicional. Isto é, aquele que julga o fato ou fatos qualificados como acidente ou doença do trabalho deve ter competência para, apreciando-os, qualificá-los, ou não, ainda como ilícito aquiliano típico, para que não haja risco de estimas contraditórias” (grifo nosso).

À Justiça do Trabalho compete pacificamente decidir se no acidente de trabalho estão presentes os requisitos que geram a obrigação de indenizar o dano principal – sofrido pelo empregado – estabelecendo a existência de nexo de causa, culpa ou dolo e o prejuízo e sua extensão. É um total despropósito remeter para outro ramo do Poder Judiciário a averiguação exatamente da presença dos mesmos requisitos em relação a idêntico fato para verificação dos danos reflexos ou por ricochete.

O dano moral reflexo ou por ricochete está umbilicalmente vinculado por relação direta de causa e efeito com o ato ilícito do ofensor. A competência da Justiça do Trabalho em circunstâncias que tais não resultará no conhecimento de controvérsias não íntima e diretamente adstritas ao acidente de trabalho. É o que ensina Sérgio Cavalieri Filho:

“somente o dano reflexo certo e que tenha sido conseqüência direta e imediata da conduta ilícita pode ser objeto de reparação, ficando afastado aquele que se coloca como conseqüência remota, como mera perda de uma chance” (in, Programa de Responsabilidade Civil, 6. Ed., São Paulo: Malheiros, p. 125).

É perfeita a comparação do Juiz Reginaldo Melhado com a única complementação que no caso ora tratado o especialista seria em dano por ricochete e surpreendentemente poderia chegar à conclusão de que a cirurgia não era necessária, verbis:

“É como se um cardiologista fosse chamado a diagnosticar o doente e identificasse uma doença grave, concluindo pela necessidade do transplante cardíaco. Esse médico inicia então a cirurgia. Abre o tórax do paciente e faz o afastamento do esterno. Separa a rede de veias e artérias e liga a circulação sanguínea extracorpórea. Arrancando o órgão enfermo, instala o novo coração. Mas, no momento de religar as artérias e veias, o procedimento é interrompido. O cirurgião é incompetente e o paciente deve procurar um outro médico: o especialista em nexo de causalidade” (in, Justiça do Trabalho: Competência Ampliada, São Paulo: LTr, 2005, p. 413).

Bastam regras ordinárias de bom senso para concluir que a mesma petição inicial que descreve os fatos que geraram o acidente, a existência do nexo de causa e o prejuízo postule o dano sofrido pelo próprio empregado e os respectivos danos por ricochete, ao invés de exigir-se a impressão de nova via de idêntico teor distribuindo-a a Juízos diferentes, com flagrante possibilidade de decisões contraditórias.

A Constituição Federal ao estabelecer o direito dos trabalhadores a seguro contra acidentes de trabalho sem excluir a indenização quando o empregador incorrer em dolo ou culpa torna clara a preocupação em disciplinar questão social de alta relevância. São conhecidas as estatísticas da Organização Internacional do Trabalho de que a cada minuto três trabalhadores morrem no mundo como resultado de condições inseguras de trabalho. A atração da competência para dirimir os litígios decorrentes dos acidentes de trabalho para a Justiça do Trabalho é a garantia de eficácia da norma material constante no art. 7º, XXVIII da CF/88.

A interpretação das normas constitucionais deve buscar conferir o máximo de eficácia aos seus preceitos, notadamente em se tratando de direitos sociais. Por isso, repugna ao sistema constitucional qualquer interpretação que restrinja os efeitos do acréscimo de competência da Justiça do Trabalho promovido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Vejamos a este respeito a lição de J. J. Gomes Canotilho ao discorrer sobre o princípio da máxima efectividade:

“Este princípio também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)” (in, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. Ed, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, p. 1097 – grifo no original).

Neste sentido a regra processual de distribuição da competência deve ser interpretada em estrita consonância com a estatura e relevância constitucional e social o direito material controvertido, sempre voltado a conferir a mais célere e, por isso, eficaz proteção ao bem da vida pretendido pela parte. Dada às características próprias da Justiça do Trabalho, a distribuição da competência é de significativa relevância para a concretização do direito constitucional previsto no art. 7º, XXVIII.

Vale transcrever a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

“há que entender que o cidadão não tem simples direito à técnica processual evidenciada na lei, mas sim direito a um comportamento judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as necessidades do direito material e dos casos concretos. É óbvio, não se pretende dizer que o juiz deve pensar o processo civil segundo seus próprios critérios. O que se deseja evidenciar é que o juiz tem o dever de interpretar a legislação processual à luz dos valores da Constituição Federal. Como esse dever gera o de pensar o procedimento em conformidade com as necessidades do direito material e da realidade social, é imprescindível ao juiz compreender as tutelas devidas ao direito material e perceber as diversas necessidades da vida das pessoas” (grifo nosso – in, Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 244).

O presente processo é exemplo flagrante da maior eficácia da norma constitucional quando a solução da controvérsia é submetida à Justiça do Trabalho. Os autores ajuizaram na data de 18.05.2004 a reclamação trabalhista nº 00433-2004-512-04-00-6 postulando os direitos do de cujus violados no curso do contrato de trabalho. A presente demanda é ajuizada em 17.05.2004 na Justiça Comum Estadual: um dia antes da reclamação trabalhista.

Na reclamação trabalhista a sentença foi proferida em 30.11.2005, da qual a reclamada interpôs recurso ordinário julgado em 5.09.2006, sendo que no momento da elaboração da presente sentença a reclamada tem ciência dos cálculos elaborados pelo Perito nomeado pelo Juízo. Vale dizer: no tempo que a reclamação trabalhista levou para ser instruída e julgada no primeiro e segundo graus de jurisdição, o presente processo tramitou apenas para dirimir-se questão preliminar na Justiça Comum Estadual acerca do Juízo competente.

Suscitar conflito de competência como quer a reclamada equivale a postergar indefinidamente a satisfação do direito pretendido pelos autores. Significa deixar ao desabrigo por tempo definitivamente fora da razoabilidade uma viúva e um menor que perderam o pai em acidente de trabalho.

Por todo o exposto, rejeita-se a preliminar de incompetência material suscitada pela reclamada.

C. MÉRITO

1. ACIDENTE DE TRABALHO

1.1. ANÁLISE DA CULPA DO OFENSOR

O dever do empregador indenizar os danos sofridos pelo empregado em razão da ocorrência de acidente de trabalho está positivado em sede constitucional no art. 7º, XXVIII, segundo o qual: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa” (grifo nosso). A norma infraconstitucional aplicável ao caso por força do art. 8º da CLT é a genérica do art. 186 do Código Civil.

A doutrina e a jurisprudência clássicas estruturam o dever de indenizar no tripé: a) culpa ou dolo do agente; b) nexo causal; c) dano. O dolo consiste no desejo de obter o resultado alcançado. Na culpa o agente não deseja o resultado, mas este decorre de negligência, imperícia ou imprudência. O nexo causal é a relação de causa e efeito entre o ato praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima. O dano é o prejuízo, patrimonial ou não, a um bem jurídico da vítima.

No presente caso, o nexo causal e o dano são incontroversos. A culpa da reclamada é presumida na medida em que exerce atividade que por sua própria natureza expõe os empregados a risco de acidente de trabalho. Trata-se de aplicação da teoria do risco criado atualmente positivada no art. 927, parágrafo único do CCB. Desnecessário discorrer sobre a matéria na medida em que a defesa expressamente reconhece que a norma do art. 927, parágrafo único do CC aplica-se ao presente caso concreto, gerando presunção de culpa favorável aos reclamantes. Afirma a defesa: “não se pretende discutir aqui que, efetivamente, a responsabilidade da empresa encontre-se estribada na objetividade do risco” (fl. 94).

A reclamada não logra comprovar culpa exclusiva da vítima. Diferentemente do que uma análise superficial possa sugerir, a análise conjunta de todos os elementos de prova conduz à inarredável conclusão de que os métodos e processos de trabalho adotados pela reclamada é que expuseram o de cujus a sério risco de acidente de trabalho que acabou lamentavelmente se concretizando.

Vejamos o porquê:

A morte do de cujus foi resultado de eletroplessão (atestado de óbito – fl. 51) ao realizar conserto na rede elétrica da reclamada em Nova Prata. O detalhamento do acidente consta em auditoria interna da reclamada (fls. 122/146), em laudo de causas do acidente elaborado pela reclamada (fls. 334/348 e fls. 482/98) e em laudo emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego (fls. 318/32). Além disso, o acidente e as condições de trabalho foram minuciosamente investigados mediante oitiva das partes e testemunhas na reclamação trabalhista (fls. 639/644), assim como em inquérito policial e administrativo interno na reclamada.

A comunicação entre a equipe do de cujus e do Sr. Marcos Gotardo é feita mediante equipamento chamado auto track que está permanentemente conectado              on line via satélite ao Centro de Operação de Distribuição de Caxias de Sul-COD – responsável por repassar as determinações de serviço à equipe operacional.                     As mensagens do auto track são gravadas e foram relatadas pelo técnico de segurança na auditoria interna da reclamada (fl. 147).

Houve problema na rede elétrica que resultou na ausência de energia na cidade de Protásio Alves. A equipe PLA 167 composta pelos empregados Rogério Bessega e Marcos Kade recebeu às 8h10min ordem para verificar o religador 542.8 que provavelmente estava desarmado. Às 8h37min a equipe PLA 167 constatou que o religador efetivamente estava desligado e passou a percorrer a rede até a cidade de Protásio Alves para verificar se havia algum defeito. A equipe PLA 167 percorreu a rede e às 9h25min constatou que não havia defeito.

A equipe PLA 0166 composta pelo de cujus e pelo Sr. Marcos Gotardo recebeu às 9h03min determinação para deslocar-se para o religador 542.8. Chegou ao local às 9h08min e recebeu determinação para aguardar. Às 9h29min a reclamada determina à equipe do de cujus que proceda à ligação do religador e recebe às 9h31min informação de que a chave faca do religador estava quebrada (fl. 147).

O de cujus entra em contato telefônico com o Sr. Paulo André Dargas de Almeida que era o operador do COD que repassava as ordens para a equipe e explica o defeito existente. O Sr. Paulo André Dargas de Almeida esclarece que solicitou à equipe que aguardasse no local para “proceder junto a CEEE a solicitação do desligamento do alimentador NPR2 – 203”, assim como que “solicitou o desligamento do Alimentador Nova Prata 2-203 para o operador da CEEE e ficou aguardando no telefone até que este confirmasse o desligamento, o que efetivamente ocorreu, informando que ‘o AL está desligado” (declaração colhida pela reclamada – fl. 153, confirmada em Juízo – fl. 642). Diante disso, o COD passou informação via auto track às 9h42min para a equipe PLA 0166 que o alimentador estava desligado e poderia ser testada a ausência de tensão, feito o aterramento e efetuado o conserto da chave faca (fl. 130).

Contudo, houve evidente falha de comunicação entre o Comando de Operação de Distribuição da reclamada e a CEEE que administra a subestação de Nova Prata na medida em que não foi desligado o alimentador NPR2-203, mas outro alimentador, resultando em informação equivocada do COD à equipe do de cujus de que a rede estava desenergizada quando na realidade não estava. Reitere-se: a reclamada informa com todas as letras que o trabalho pode ser executado sem nenhum risco porque a rede estava sem energia quando na realidade estava energizada e com risco evidente de acidente grave.

A testemunha Paulo Dargas de Almeida, convidada pela reclamada, reconhece expressamente que “a CEEE não desligou o alimentador correto” (ata – fl. 643).                O Sr. Marcos Kade ao prestar depoimento no inquérito policial relata que a CEEE desligou o alimentador nº 202 e não o nº 203, “o que pode ser comprovado pela falta de energia no bairro basalto, naquela data e horário, pois o 202 é o que alimenta o Bairro Basalto e parte de Nova Bassano” (fl. 59).

Em seqüência o de cujus e o Sr. Marcos Gotardo não realizaram o procedimento padrão de segurança previsto no Manual do Eletricista consistente em testar a ausência de tensão e fazer o aterramento da rede. Além disso, comunicaram ao COD que a rede estava testada e aterrada, quando não estava.

Os motivos da não-observância das normas de segurança padrão pelo de cujus e pelo Sr. Marcos Gotardo são de clareza meridiana. A reclamada exigia o cumprimento de carga de trabalho acima da capacidade humana. O de cujus e o Sr. Marcos Gotardo eram submetidos à jornada de trabalho que não afronta única e tão-somente a norma legal, mas fere a mais mínima razoabilidade em qualquer atividade e beira o dolo criminal em se tratando de atividade de risco com energia elétrica. Afora a quantidade de trabalho muito acima da capacidade concreta de execução havia rígido controle sobre o tempo de execução de cada atividade.

Como assentado na sentença proferida no Processo nº 00433-2004-512-04-00-6 movido pelo espólio de Nelson Rampon o de cujus trabalhou: “no dia 16.02.2004 das 3h10min às 4h10min (fl. 289), dia 3.09.2003 das 22h40min às 23h50min (fl. 300), dia 4.08.2004 das 3h45min às 4h45min (fl. 302) e no dia anterior ao acidente de trabalho trabalhou até às 0h44min (fl. 676) reiniciando a jornada às 7h31min”. O intervalo entre jornadas do de cujus no dia do acidente foi de 6h53min mais de quatro horas inferior ao que determina o art. 66 da CLT. Perfeitamente razoável presumir que descontado o tempo de deslocamento, refeição e higiene pessoal o repouso do autor no dia anterior ao acidente foi em torno de quatro horas.

Surpreendentemente o registro de horário apresentado pela reclamada no presente processo (fl. 218 e fl. 705) de março/2004 não confere com o apresentado na reclamação trabalhista movida pelo espólio do de cujus, o que será melhor apreciado em item separado.

Os registros de ponto (fls. 660/05) revelam que o trabalho muito superior a dez horas, a continuidade em regime de sobreaviso seguido de convocações para atendimentos de emergência durante a noite e madrugada e reinício da jornada com intervalo entre jornadas inferior ao art. 66 da CLT era prática habitual do de cujus. No dia anterior e no dia do acidente a pressão da reclamada em manter ritmo desumano de trabalho não foi diferente do habitualmente praticado.

A testemunha Rogério Luiz Bessega relata que “na noite anterior ao acidente o depoente e o de cujus terminaram um conserto a meia-noite e receberam outro chamado para atender na cidade; que apesar de informarem que estavam muito cansados tiveram que fazer mais um atendimento e terminaram a jornada a 1h da manhã; que mesmo assim receberam orientação para reiniciar o trabalho no dia subseqüente às 7h e não às 8h, que seria o horário normal, porque ainda havia muitos defeitos para serem consertados; que no dia do acidente o de cujus informou a reclamada que não teria condições de atender porque o carro estava com defeito; que mesmo assim foi determinado que executasse o serviço e o de cujus se deslocou ao local com a ‘caminhonete falhando’” (fl. 642).

A reclamada ministra cursos, aplica testes aos empregados e elabora manuais de normas de segurança, mas não confere aos trabalhadores as mais elementares condições de trabalho que permitam a efetiva e real observância de referidas normas. Muito pelo contrário, exige e cobra volume de trabalho que na realidade inviabiliza por completo o cumprimento das normas de segurança e expõe os empregados ao stress e ao risco acentuado de acidentes. Aliás, stress diagnosticado e comprovado no Processo nº 00540-2004-511-04-00-8 movido pelo empregado Sandro Evair Conti.

Não existe cautela efetiva da reclamada com a prevenção dos acidentes de trabalho, mas única e tão-somente a confecção de uma cortina de fumaça formal na tentativa de mascarar a responsabilidade pelos acidentes de trabalho que sabe perfeitamente previsíveis nas condições de trabalho que impõe aos seus empregados.

O caso dos autos é sintomático. O procedimento de aterramento da rede leva em torno de dezenove minutos. O reclamante comunicou o aterramento da rede 2 minutos após receber a ordem de execução do serviço. Flagrante a impossibilidade prática de observância das normas de segurança em tempo tão ínfimo. Mesmo assim e contando a reclamada com comunicação on line com a equipe não determinou a suspensão imediata do serviço. Manteve a ordem de execução e levanta o não-cumprimento das normas de segurança única e tão-somente para tentar livrar-se da responsabilidade.

O preposto “perguntado se na prática efetivamente é exigido que seja observado o procedimento de segurança responde que ‘não tem como saber porque é um procedimento de campo; que nós como empresa exigimos, mas se eles cumprem no campo é diferente’” (transcrição literal – ata – fl. 640). A testemunha Rogério Luiz Bessega, convidada pelo reclamante, expõe com absoluta clareza as efetivas e reais condições de trabalho do autor. Relata que “havia cobrança do COD para que o serviço fosse executado no menor tempo possível; que ao chegar ao local era passada informação para o COD do tempo estimado para o serviço; ‘se fosse fazer todos os procedimentos de segurança com a equipe que havia em Nova Prata, não seriam atendidos metade dos consumidores (...) a empresa exigia a execução dos procedimentos de segurança só que não nos dava condições que fossem executados em razão da quantidade de pessoas e tempo exigido para a execução dos serviços” (ata – fls. 641/2).

A obrigação legal do empregador em relação à segurança do trabalho não se exaure na entrega dos equipamentos de proteção e informação sobre as medidas de segurança exigidas nas normas regulamentares. Ao empregador compete “cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho” (art. 157 da CLT).              É dever legal imposto ao empregador exigir de fato – e não só na forma – a utilização dos equipamentos de proteção e das medidas de segurança exigidas nas normas regulamentares.

O laudo técnico elaborado pelo auditor fiscal do trabalho Luiz Alfredo Scienza, diferente do efetuado pela reclamada, é digno dos mais respeitáveis elogios e analisa minuciosamente todas as verdadeiras causas do acidente com o Sr. Nelson Rampon que não podem ser em hipótese alguma atribuídas ao de cujus.

O laudo merece a transcrição dos seguintes trechos:

“A empresa RGE, na época do acidente sob análise, mantém apenas 02 (duas) equipes para atendimento da base que engloba a região de Nova Prata, que inclui os municípios de Protásio Alves, André da Rocha, Guabiju, Nova Bassano, Vista Alegre do Prata e outros. O total de contingente da base é formado por 03 (três) eletricistas e um auxiliar, mais o supervisor. No passado, quando havia o gerenciamento das mesmas atividades por empresa pública (no local havia uma subgerência), esta unidade contava com mais de 20 (vinte) trabalhadores em nível operacional. Na época do acidente, outras 10 (dez) equipes atendiam 05 (cinco) bases, abarcando mais de 30 (trinta) municípios. Estas equipes tem que estar a postos para a prestação de serviços noite e dia, inclusive nos finais de semana. Deste contingente, 03 (três) trabalhadores estão afastados, sendo 02 (dois) por estresse, com avaliações psiquiátricas. O contingente restante de trabalhadores especializados para a realização de atividades de instalação e manutenção de redes elétricas na região é insuficiente em face da demanda existente. A ocorrência de jornadas com horas extraordinárias para os trabalhadores que compõe as equipes é comum. As extrapolações se acentuam ainda mais em situações de instabilidade climática (temporais), quando executam jornadas com até dezoito horas de trabalho. (...)

O sistema de avaliação da performance destes serviços envolve a verificação de indicadores e a construção de rankings entre as diversas bases da empresa. Entre os diversos indicadores avaliados, como o TMA (tempo médio de atendimento das demandas dos clientes), alguns podem levar à pressão por tempo e produtividade sobre os trabalhadores encarregados. (...)

A totalidade dos trabalhadores entrevistados relata que as pressões de tempo e produtividade podem induzir o não integral cumprimento de alguns procedimentos prescritos no MEP (manual do eletricista padrão). Os trabalhadores afirmam que alguns destes procedimentos são inexeqüíveis na vida real, por sua extensão e complexidade, quando confrontados com as necessidades de atendimento das demandas de serviço.”

O laudo arrola com absoluta correção nesta ordem as verdadeiras causas do acidente com o Sr. Nelson Rampon: 1) pressão por produtividade acima dos limites da capacidade humana de trabalho em atividade de alto risco; 2) meios de comunicação ineficientes entre a reclamada e a CEEE e a inexistência de “qualquer meio de checagem e verificação do atendimento ou não do solicitado, por meio de instrumental ou mostradores adequados”; 3) falha de coordenação entre as equipes de trabalho, o COD e a CEEE; 4) equipe numericamente insuficiente para a execução da atividade e “a constatação de realização de jornadas de trabalho incompatíveis com as limitações psicofisiológicas dos seus empregados”; 5) realização de horas extras além do limite legalmente permitido; 6) intervalo entre jornadas inferior ao previsto na norma; 7) não concessão de repousos semanais; 8) fadiga com conseqüente redução do estado de vigília dos empregados; 9) condições psíquicas e/ou cognitivas inadequadas; 10) ausência e/ou insuficiência de supervisão; 11) manutenção em equipamento energizado; 12) modo de execução do serviço inadequada por aproximação do trabalhador de fontes de energia não controladas; 13) ausência de aterramento.

Da inspeção do Ministério do Trabalho resultaram três autuações à reclamada e determinação para apresentação no prazo de trinta dias de estudo que modifique e aperfeiçoe: 1) os métodos de avaliação de qualidade e produtividade dos empregados e seus impactos nos acidentes de trabalho; 2) o sistema de comunicação entre as equipes e destas com o COD e a CEEE; 3) adotar equipes numericamente suficientes para a execução das demandas referentes à manutenção e instalação de redes.

No que diz respeito à crítica a avaliação interna da reclamada o laudo do Ministério do Trabalho é igualmente perfeito: “o mais lamentável nesta análise, no entanto, não é seu anacronismo. É a sua tentativa de culpabilização das vítimas pelo evento que as vitimou. Chega ao radicalismo de empregar expressões que traduzem juízo prévio de valor, em geral ausentes de trabalhos técnicos, como mecanismos de atribuição de culpa”. Por outro lado, a análise interna da reclamada acerca do acidente não evidencia nenhuma preocupação em investigar as verdadeiras causas do sinistro de modo a propor soluções que evitem novas fatalidades, única e verdadeira razão da existência de referida análise.

O laudo do Ministério do Trabalho constata a violação pela reclamada dos itens 17.6.3, alínea a, da NR 17, além de praticamente a integralidade da NR 10 e ainda dos arts. 66, 71, 58, 59 da CLT que disciplinam a jornada de trabalho. A culpa contra a legalidade da reclamada é cristalina.

A impugnação da reclamada ao laudo do Ministério do Trabalho é diametralmente contrária à prova dos autos calcada em afirmações tais como: conta com número suficiente de empregados comparativamente a empresa ‘modelo’ virtual criada pela própria reclamada; ou “se houve desrespeito aos intervalos mínimos entre jornadas e trabalho em dias destinados ao repouso semanal, isto de forma alguma foi de molde a afetar as condições do trabalhador para o desempenho de suas atividades, pois em escala mínima” (fl. 445).

Os controles de ponto falam por si. Além dos exemplos já relatados extraídos da reclamação trabalhista do espólio do de cujus acresçam-se: 24.02.2004 término da jornada às 5h reinício às 8h (fl. 704); 3.02.2004 término às 00h30min reinício às 7h40min (fl. 703); no domingo de repouso remunerado 4.01.2004 término da jornada à 1h10min e reinício às 8h. Somente na empresa “modelo” virtual criada pela reclamada o número de empregados poderia ser considerado suficiente e a violação aos intervalos “mínima”. Esquece a reclamada que o de cujus não era um programa de computador, uma máquina ou uma bomba de sangue, mas um ser humano.

Como a prática da reclamada é culpar as vítimas pelo sinistro que as prejudicou dispensou o colega de equipe do de cujus por justa causa sob o fundamento de que teria sido culpado pelo acidente com o colega Nelson. A justa causa aplicada pela reclamada ao colega do de cujus foi discutida no Processo nº 00441-2004-511-04-00-6 e o E. Tribunal Regional do Trabalho afirmou naquele caso:

“A prova produzida nos autos efetivamente demonstra que a reclamada exigia de seus empregados carga de trabalho excessiva, sendo digno de registro o fato de que na semana anterior ao acidente ocorrido em 3.03.2004 o reclamante trabalhou, em média, 15 horas diárias (fl. 304). Também restou demonstrado que no dia do acidente foram registrados mais de 20 casos de falta de energia elétrica (relatórios juntados a partir da fl. 441, referentes à comunicação da equipe do reclamante com o COD), o que evidencia que a reclamada não oferece condições dignas de trabalho, estressando seus empregados e inviabilizando o cumprimento de normas de segurança. (...)

Diante de tais circunstâncias, comungo do entendimento exarado pelo julgador de origem, no sentido de que “era absolutamente inexigível do reclamante e do               Sr. Nelson Rampon comportamento diverso do que foi praticado após o recebimento de informação do empregador – supostamente confiável – de que a rede estava desenergizada” (Rel. Ex.mo Juiz Carlos Alberto Robinson).

Ademais, ainda que exigível do de cujus a realização do procedimento de aterramento da rede, mesmo diante da afirmação categórica da reclamada de que estava desenergizada e das condições de trabalho, a prova testemunhal demonstra que a reclamada alterou os equipamentos destinados ao aterramento da rede e não forneceu treinamento prático para permitir que fosse utilizado. É o que relata a testemunha Rogério Luiz Bessega: “que os equipamentos novos do aterramento chegaram dias antes do acidente; que na prática os eletricistas, quando do acidente, não sabiam utilizar o novo equipamento de aterramento” (fl. 641). O depoimento da testemunha Rogério Bessega não é contraditado pela testemunha convidada pela reclamada Leandro Souza na medida em que reconhece que “não sabe se o de cujus chegou a receber treinamento prático para utilizar o novo equipamento de aterramento de rede” (fl. 643).

Por tudo que foi exposto, conclui-se estar comprovado à saciedade a culpa exclusiva da reclamada para o acidente.

1.2. DANO MORAL DO DE CUJUS

Impõe-se necessariamente superar as restrições doutrinárias e jurisprudenciais ao dano moral. Resquício de entendimento que deveria estar definitivamente superado sobre a impossibilidade de atribuição de valor à dor, à angústia e ao menoscabo sofridos pela vítima. É a Constituição Federal que arrola no art. 5º, V, entre os direitos fundamentais a garantia à indenização “pelo dano material ou moral”. A única e exclusiva distinção entre dano moral e patrimonial consiste no bem da vida violado pelo ofensor. E nada mais. Concretizado o dano moral, no ato da violação da norma jurídica, impõe-se a sua reparação. Dada a impossibilidade concreta de retorno ao status quo ante relativamente ao dano moral a reparação faz-se mediante retribuição em dinheiro.

É um flagrante equívoco discutir-se a transmissibilidade do dano moral aos sucessores. O dano moral identificado com a dor e o sofrimento da vítima é ínsito à personalidade humana e fatalmente perece junto com a vítima. Contudo, não é o dano moral que se transmite aos sucessores, mas a respectiva retribuição pecuniária pelo prejuízo sofrido pela vítima, nos mesmos moldes em que se transmitem os prejuízos patrimoniais. O direito à indenização pecuniária nasce objetivamente com a violação do ordenamento jurídico: a prática do ato ilícito.

É este o posicionamento mais abalizado da doutrina, assim sintetizado por Sérgio Cavalieri Filho:

“A corrente que sustenta a intransmissibilidade do dano moral parte, data vênia, de uma premissa equivocada. Na realidade, não é o dano moral que se transmite, mas sim a correspondente indenização. O ponto de partida para uma correta visão do problema é o que segue. Uma coisa é o dano moral sofrido pela vítima, e outra coisa é o direito à indenização, daí resultante. O dano moral, que sempre decorre de uma agressão a bens integrantes da personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade, etc), só a vítima pode sofrer, e enquanto viva, porque a personalidade, não há dúvida, extingue-se com a morte. Mas o que se extingue – repita-se – é a personalidade e não o dano consumado, nem o direito à indenização. Perpetrado o dano (moral ou material, não importa) contra a vítima quando ainda viva, o direito à indenização correspondente não se extingue com sua morte. E assim é porque a obrigação de indenizar o dano moral nasce no mesmo momento em que nasce a obrigação de indenizar o dano patrimonial – no momento em que o agente inicia a prática do ato ilícito e o bem juridicamente tutelado sofre a lesão. Neste aspecto não há distinção alguma entre o dano moral e patrimonial. Nesse mesmo momento, também, o correlativo direito à indenização, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimônio da vítima e, assim, se transmite aos herdeiros titulares da indenização” (in, Programa de Responsabilidade Civil, 6. Ed, Malheiros, São Paulo: 2005, p. 112).

Nada mais razoável. Suponhamos dois exemplos: 1) acidente de trabalho com queda de nível por descumprimento da NR 8 dada a inexistência de guarda-corpo no qual o resultado é a morte do empregado; 2) idêntico acidente no qual o empregado fica absolutamente incapacitado não só para o trabalho, mas para todos os atos cotidianos, como higiene pessoal. Adotado o entendimento de que não há direito à indenização por dano moral no caso de morte da vítima o ofensor no primeiro exemplo, no qual o acidente é mais grave, estaria desobrigado a indenizar a vítima, arcando exclusivamente com o dano próprio de seus parentes. No segundo caso, no qual o acidente é menos grave, arcaria com a indenização da vítima e os danos morais próprios dos parentes ou pessoas que suportam o encargo de zelar e cuidar da vítima. Em conclusão: para o ofensor é melhor que a vítima morra (!).

Suponhamos outro exemplo: acidente de trânsito com culpa flagrante do ofensor que dirigia embriagado e dano material consistente na perda do veículo e dano moral decorrente da morte da vítima. Adotado o mesmo entendimento o ordenamento jurídico tutelaria o bem jurídico patrimônio – de hierarquia nitidamente inferior –            e deixaria ao desabrigo o bem jurídico vida.

Não se pode conceber interpretação do ordenamento jurídico que implica em resultados tão absurdos. Têm perfeita aplicação ao caso os adágios “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” e “in pari causa turpitudinis cessat repetitio”.           É inadmissível para o direito que o ofensor se beneficie da maior gravidade de sua própria torpeza.

1.3. ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A indenização por dano moral deve levar em conta a extensão do dano, o grau de culpa e a capacidade econômica do ofensor. A conjugação destes fatores no presente caso conduziria fatalmente à superação do valor postulado pelos autores. O pedido é contraditório e mal formulado. Postula “200 salários mínimos pelo dano direto sofrido pelo falecido; e mais 200 salários mínimos pelo dano moral indireto sofrido pelos próprios autores, o que perfaz o total de 800 salários mínimos” (fl. 37).               É matemática básica elementar: 3 x 200 = 600 e não 800. O art. 293 do CPC é de clareza meridiana ao estabelecer que “os pedidos são interpretados restritivamente (...)”.

Por mais que o Juízo esteja convencido que o valor da indenização pela morte de um trabalhador, previsível pelo empregador e causada pelo mais absoluto desrespeito à vida humana, posta deliberadamente em segundo plano na ânsia de obtenção de mais valia desproporcional e fora da mais mínima razoabilidade, merecesse indenização que efetivamente cumprisse a finalidade de reversão da lógica estritamente economicista, não há sustentação legal para deferimento de indenização superior à postulada pelos autores.

Arbitra-se a indenização por dano moral em R$ 76.000,00 pelo dano sofrido pelo de cujus; R$ 76.000,00 pelo dano sofrido pela esposa do de cujus; R$ 76.000,00 pelo filho do de cujus.

1.4. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL

O critério proposto na petição inicial para aferir o dano material é adequado.             A remuneração do autor subtraída de 25% presumidamente despendidos com as despesas próprias do de cujus. Não há fundamento legal para dispensar a reclamada da constituição de capital para pagamento da pensão mensal até a expectativa de vida presumida do de cujus, em especial diante das disposições do art. 950, parágrafo único, do CC.

2. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O art. 17, II do CPC estabelece que deve ser reputado litigante de má-fé a parte que alterar a verdade dos fatos. Não cabe ao Juiz deliberar discricionariamente por aplicar ou não a lei. Todos os poderes conferidos pela lei ao Juiz revestem-se em igual proporção do dever de utilizá-los sempre que implementada a hipótese prevista na norma. A aplicação da litigância de má-fé não foge a esta regra configurando-se em típico poder-dever.

O processo não pode ser tratado como coisa das partes. O processo tem caráter nitidamente público. O Estado-Juiz ao estabelecer o monopólio da Jurisdição, sancionando a autotutela privada, assumiu o dever de dar a cada um o que é seu, para com isso atingir o objetivo de pacificação social. O processo é o único instrumento de que dispõe o Estado-Juiz para cumprir tais finalidades. Por isso, não pode o Juiz permitir que o processo seja utilizado pelas partes não para exercer legítimo direito de defesa, mas para, em abuso e desvio de finalidade do direito de defesa, apresentar prova falsa em Juízo com o propósito de criar obstáculos à concretização da Justiça, em evidente desprestígio do Poder Judiciário como um todo.

Não se trata de exigir que a reclamada se abstenha de “alterar a verdade dos fatos”

(art. 17, II, do CPC) porque neste caso fatalmente ficaria sem defesa e seria compelida a reconhecer o direito dos autores à indenização independentemente de longa disputa judicial. Trata-se única e tão-somente de exigir que a reclamada para alterar a verdade dos fatos não utilize meios moralmente inaceitáveis. A reclamada junta aos autos fotocópia falsificada do cartão de ponto de março/2004 que não registra o trabalho extraordinário até 00h44min cumprido pelo de cujus no dia anterior ao acidente de trabalho (fl. 705) e tampouco registra o horário de início da jornada às 7h31min no dia do acidente.

A reclamada ao cumprir a determinação judicial de apresentação dos cartões de ponto (ata – fl. 644) olvida-se que ela própria admitiu na defesa o término da jornada à 00h44min. Ignora ainda que este Juízo contava com conhecimento tanto do horário de término da jornada no dia 2.03.2004, como de reinício no dia 3.03.2004. Que a reclamada adjetive como “mínimo” o gravíssimo descumprimento das normas relativas à jornada de trabalho muitos seguramente admitiriam como mera força de linguagem. Contudo, aceitar a apresentação de prova documental obrigatória falsificada representa a ignorância total e completa das disposições dos arts. 14 e 17, do CPC.

Condena-se a reclamada em razão da litigância de má-fé a arcar com os honorários de advogado da parte contrária em 20%, assim como a pagar multa de 1% do valor da causa.

3. OFÍCIOS

Constata-se no presente processo, aliado aos Processos nº 00441-2004-511-04-00-6 e nº 00540-2004-511-04-00-8 que a prática da reclamada em violar os mais elementares direitos dos trabalhadores relativamente aos limites da jornada de trabalho, em atividade de alto risco, supera a esfera individual resultando em dano genérico a todos os seus empregados. O laudo elaborado pelo Ministério do Trabalho é prova cabal e inconteste da prática adotada pela reclamada. Em razão disso, determina-se que seja oficiado ao Ministério Público do Trabalho com cópia da sentença, ata de audiência e laudo do MTb do presente processo, assim como da sentença e atas de audiência dos Processos nº 00441-2004-511-04-00-6 e nº 00540-2004-511-04-00-8.

II. DISPOSITIVO

ISTO POSTO, decide a MM. 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves –            Posto de Nova Prata, na Reclamação Trabalhista nº 00699-2006-511-04-00-4, proposta por Espólio de Nelson Rampon, Rafael Trucolo Rampon e Cleusa Trucolo Rampon contra Rio Grande Energia S/A, extinguir o processo sem julgamento do mérito em relação às denunciadas Bradesco Seguros S/A e Instituto de Resseguros do Brasil, rejeitar a preliminar de incompetência material e, no mérito ACOLHER os pedidos para condenar a reclamada a pagar:

1)  ao espólio de Nelson Rampon:

1.1) indenização por dano moral de R$ 76.000,00;

1.2) indenização por dano material consistente em pensão mensal de R$ 684,00, inclusive a gratificação de Natal, desde o acidente de trabalho ocorrido em 3.03.2004 até julho de 2051;

1.3) multa de 1% sobre o valor da causa;

1.4) honorários de advogado de 20% sobre o valor total da condenação no presente processo;

2)  ao reclamante Rafael Trucolo Rampon indenização por dano moral de             R$ 76.000,00;

3)  à reclamante Cleusa Trucolo Rampon indenização por dano moral de                    R$ 76.000,00;

Custas pela reclamada no importe de R$ 15.718,56, sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 785.928,00. Defere-se aos autores o benefício da assistência judiciária gratuita. As indenizações por dano moral e material devidas ao espólio serão corrigidas a contar de 3.03.2004, sendo esta pelos mesmos índices de correção dos salários e aquela pela correção própria dos créditos trabalhistas.                As demais indenizações por dano moral serão corrigidas a partir da mesma data pelo IGP-M. A reclamada deverá pagar em uma única oportunidade o valor integral da indenização por dano material de modo a permitir o exercício do direito previsto no art. 950, parágrafo único, do CC. Não há descontos fiscais e previdenciários. Juros na forma da lei. Cumpra-se com o trânsito em julgado. Intimem-se as partes. Oficie-se ao MPT, independente do trânsito em julgado. Nada mais.

MAURÍCIO M. MARCA – Juiz do Trabalho Substituto.

 

Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas – A Realidade Italiana

 

 

Valdete Souto Severo

Juíza do Trabalho Substituta – RS

 

SUMÁRIO

1. Considerações Iniciais

2. O Projeto de Lei nº 6.541/2005

3. A Realidade Italiana

4. Um Quadro Comparativo

5. Considerações Finais

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A ânsia em conferir efetividade ao processo do trabalho, emprestando credibilidade ao sistema judiciário brasileiro e esperança aos nossos trabalhadores, fez com que a Emenda Constitucional 45/2004 trouxesse, no âmbito das mudanças que introduz, a determinação de criação de um fundo para a garantia das execuções trabalhistas.

O Brasil atingiu uma qualidade invejável, especialmente no que tange ao processo trabalhista. Basta alçar os olhos à realidade dos países europeus, para nos rendermos à idéia de que contamos com uma qualidade excepcional na prestação jurisdicional trabalhista. Na Itália, tomada como exemplo, as audiências são realizadas sem auxílio de computadores e o número reduzido de servidores faz com que um processo perdure até quatro vezes mais do que perduraria no Brasil. A possibilidade de constrição de crédito diretamente na conta do devedor, assim como a publicação de despachos, atas de audiência e sentenças, praticamente em tempo real, pela internet, são observadas pelos países de primeiro mundo, como um ideal a ser perseguido.

A legislação trabalhista brasileira, auxiliada pelas recentes alterações do CPC, permite agilidade e rapidez. Nossa infraestrutura tecnológica, com computadores avançados e uma robusta e especializada equipe de servidores, permite a resolução de feitos em tempo recorde.

Tudo isso, porém, não é suficiente a garantir a eficácia de nossas decisões.              É na execução que o credor trabalhista percebe que agilidade, qualidade e rapidez não são garantias de recebimento do seu crédito. Nossa mais poderosa arma –                    a indevidamente nominada “penhora on line” – embora importante aliada, não atinge grande parte de nossos devedores.

A idéia da formação de um fundo para garantir as execuções trabalhistas tem justamente o escopo de perseguir a eficácia das decisões judiciais, homenageando o caráter instrumental do processo. E está presente em vários ordenamentos jurídicos. No Brasil, ainda é uma quimera.

Esse estudo tem por objeto o exame da realidade italiana, em que o Fundo de Garantia para as execuções trabalhistas existe desde 1982. E funciona.

2. O PROJETO DE LEI Nº 6.541/2005

No Brasil, o Projeto de Lei nº 6.541/2005, visando a disciplinar o art. 3º da Emenda Constitucional 45/2004[1], prevê a criação de um Fundo Garantidor das Execuções Trabalhistas, a ser gerido pela CEF. Tal fundo seria dotado de recursos provenientes de dotações orçamentárias e de valores oriundos de multas aplicadas pelos Juízes e pelos Fiscais do Trabalho.

Seu objetivo é garantir o pagamento das execuções trabalhistas, até o montante de quarenta vezes o salário mínimo, sempre que, iniciada a execução e efetuada a tentativa de penhora, reste insatisfeito o crédito. O projeto, entretanto, tramita lentamente, sem previsão de aprovação.

3. A REALIDADE ITALIANA

A preocupação em criar um fundo para garantir, ao menos em parte, as execuções trabalhistas, não é novidade brasileira. O Conselho da Comunidade Europea, já em 1980, editou a Diretiva 987, de 20 de outubro daquele ano[2], determinando a necessidade de proteção ao credor trabalhista. Em razão da referida diretiva, a Itália editou a Lei nº 297, de 29.05.1982, que estabelece a “disciplina del trattamento di fine rapporto e norme in materia pensionistica”, criando um fundo para a garantia do TFR (“trattamento di fine rapporto“)[3] [4].

      Desse modo, criou-se na Itália um Fundo de Garantia, cujo escopo se resumia a garantir ao trabalhador o pagamento do TFR, sempre que inadimplente o empregador. A garantia, entretanto, não correspondia ao objetivo da norma comunitária. Note-se que a Diretiva 987, antes citada, estabelecia a necessidade de “garantire ai lavoratori dipendenti un minimo comunitario di tutela in caso di insolvenza del datore di lavoro, fatte salve le norme più favorevoli esistenti negli Stati membri. A tal fine, essa stabilisce in particolare garanzie specifiche per il pagamento di loro crediti non pagati relativi alla retribuzione”. Ou seja, não apenas o “trattamento di fine rapporto”, mas também a remuneração, deveria ser garantida, ao menos em parte, pelo fundo de execuções trabalhistas.

Em seu art. 11, a Diretiva determina que “gli Stati membri erano tenuti a emanare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva entro un termine scaduto il 23 ottobre 1983”. A lei italiana, garantindo apenas em parte a proteção determinada em âmbito comunitário, não conferiu eficácia à Diretiva 987.

A questão foi apreciada na sentença CGCE 19 novembre 1991, da Corte de Justiça da Comunidade Européia. Em seu texto, é narrada a história do Sr. Francovich, um trabalhador que, tendo sido despedido sem receber seus salários, propôs ação trabalhista e encontrou dificuldade quando da execução de seu crédito[5]. Narra, ainda, o fato de que Danila Bonifaci, juntamente com outros trinta e três colegas, foi dispensada sem nada receber. A empresa teve sua falência decretada. Após cinco anos, adveio a notícia de que a massa não teria recursos para pagamento dos créditos.

Todos esses trabalhadores recorreram ao INPS, pleiteando o pagamento de parte do crédito por intermédio do Fundo de Garantia, sem, entretanto, obter êxito[6]. Ato contínuo, ingressaram com demanda trabalhista, junto ao Juízo italiano competente para a apreciação da matéria, requerendo o pagamento dos valores, pelo Fundo de Garantia, ou o pagamento de indenização, pela omissão do Estado Italiano, em legislar a propósito de tal garantia. O Juiz, diante do aparente conflito entre norma interna e comunitária, remetou os autos à Corte de Justiça da Comunidade Européia, requerendo “pronuncia pregiudiziale”.

Manifestando-se, a Corte de Justiça dispôs que não havia como obrigar o fundo de garantia italiano a ressarcir os valores das remunerações não-pagas, em razão dos termos da lei então vigente. De outro lado, porque “il diritto comunitario impone il principio secondo cui gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad essi imputabili”, e por que evidenciada a omissão italiana em disciplinar adequadamente a diretiva européia, era manifesta a responsabilidade pelo dano causado aos trabalhadores[7].

No corpo da decisão, lê-se a afirmação de que “uno Stato membro che non abbia adempiuto il proprio obbligo di attuare una direttiva non può neutralizzare i diritti che la direttiva fa sorgere a beneficio dei singoli basandosi sulla facoltà di limitare l' importo della garanzia che esso avrebbe potuto esercitare ove avesse preso le misure necessarie all' attuazione della direttiva”. Ou seja, a exemplo do que ocorre em nossa legislação, quando confrontamos norma infraconstitucional com os princípios e regras contidos em nossa Constituição Federal, não há pensar em limitar ou negar direito garantido no âmbito da comunidade européia.

O Estado-membro pode (e deve) criar disciplina interna que regulamente o mandamento comunitário, sem contudo negar-lhe eficácia. A Lei nº 297/82 não conferia efetividade à Diretiva 987, razão pela qual a Corte de Justiça entendeu pela responsabilidade do estado, por omissão.

A sentença Francovich fez com que fosse editado o DL 27 gennaio 1992 nº 80, garantindo o pagamento, pelo Fundo de Garantia, também das últimas três remunerações do trabalhador[8]. A referida legislação dispõe que nas hipóteses em que o empregador é sujeito à falência, concordata preventiva ou liquidação, os trabalhadores a ele subordinados têm direito a obter valores do Fundo de Garantia. Do mesmo modo, os empregados de empregadores não sujeitos a processos falimentares, como é o caso do pequeno empreendedor, por exemplo, na hipótese de inadimplência, podem recorrer ao Fundo, “sempreché, a seguito dall'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione di tali crediti, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti”[9].

A importância da sentença repousa no fato de que a União Européia, assim agindo, reforçou seu compromisso em garantir o crédito trabalhista, não apenas quanto ao TFR, mas também em relação à remuneração devida e não paga pelo empregador, fazendo com que a legislação italiana fosse reformada. Note-se que, ao contrário do que ocorre no âmbito do MERCOSUL, por inúmeras razões que aqui não encontram espaço para serem debatidas, na União Européia a efetividade das normas comunitárias é alcançada justamente pela atuação imperativa da Corte de Justiça. A garantia, sobretudo no âmbito das relações de trabalho, torna-se real, na medida em que direitos mínimos considerados essenciais são estabelecidos em âmbito supranacional e necessariamente respeitados pelos estados-membros.

A evolução da legislação européia não pára por aí. Em 2002, a Comunidade Européia editou a 'Direttiva 23 settembre 2002, n. 2002/74/CE', que “modifica la direttiva 80/987/CEE del Consiglio concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro”, para o efeito de alterar alguns artigos da Diretiva 987, a fim de “assicurare la certezza del diritto per i lavoratori subordinati nei casi d'insolvenza delle imprese che svolgono la loro attività in più Stati membri”.

A Diretiva versa, pois, acerca do princípio comunitário de livre circulação de trabalhadores, garantindo que o trabalhador que exerça atividade em mais de um Estado-membro da comunidade européia, tenha garantido o seu direito de recorrer ao Fundo de Garantia do país em que a empresa sofre o processo falimentar, quando não-adimplidos seus créditos. A partir dessa nova orientação, a Itália editou o D. Lgs. N. 186/2005, modificando alguns dispositivos da legislação vigente, para assegurar “una tutela dei crediti dei lavoratori dipendenti da un´impresa la quale svolga la propria attività in almeno due Stati membri, e costituita secondo il diritto di un           altro Stato membro, nel quale sia stata sottoposta a una procedirua concorsuale”. Nesse caso, “qualora il lavoratore abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia, è concesso in suo favore l´intervento del Fondo di Garanzia, a tutela dei crediti sia salariali che relativi al TFR”[10]. Ou seja, havendo trabalhado para uma empresa italiana, o empregado, ainda que tenha exercido suas atividades em outro estado-membro, pode recorrer ao fundo de garantia italiano, para pleitear pagamento dos créditos, de acordo com a lei específica.

O Fundo de Garantia italiano é gerido pelo INPS, Instituto de Previdência Social, para quem o empregado deve encaminhar seu pedido de liberação do crédito. Assim, iniciado o processo falimentar (“procedura concorsuale”) ou a execução forçada contra empregador não sujeito à falência e concordata, e insatisfeitos os créditos trabalhistas,  o credor deve requerer ao Juiz a declaração dessa circunstância. A decisão que declara a insolvência do devedor, cuja cópia é alcançada ao credor trabalhista, deve ser encaminhada ao INPS, para a obtenção do crédito. A Lei prevê a liberação dos valores no prazo de sessenta dias[11], embora em realidade o crédito esteja disponível num prazo médio de três a quatro meses[12]. Uma vez obtido o crédito, o credor trabalhista segue a execução apenas pelo saldo ou satisfaz integralmente sua pretensão. Por sua vez, o Fondo di Garanzia se subroga aos direitos do credor, prosseguindo a execução, “nella posizione di creditore nei confronti del datore di lavore”.

4. UM QUADRO COMPARATIVO

A realidade da lei italiana não é igual àquela pretendida no nosso Projeto 6.541/2005. Lá, o Fundo de Garantia das Execuções é exclusivamente “alimentato con un contributo a carico dei datori di lavoro pari allo 0,03 per cento (5) della retribuzione”[13], recolhido mensalmente. No projeto brasileiro, a previsão é de que o fundo das execuções seja nutrido por dotações orçamentárias específicas, além de multas aplicadas por Juízes e Fiscais do Trabalho, com a possibilidade de inclusão de “outras fontes”[14].

Há importante artigo da Juíza do Trabalho Vânia Cunha Matos acerca da necessidade de utilizarmos também os recursos financeiros provenientes dos depósitos recursais, como fonte de custeio do fundo para a garantia das execuções trabalhistas[15].

Além disso, enquanto a legislação italiana dispõe que o pagamento a cargo do fundo deve limitar-se a “una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali”, nosso projeto permite pagamento de até quarenta vezes o salário mínimo[16]. Há, também, a circunstância de que a legislação italiana limita a proteção aos trabalhadores subordinados, enquanto nosso projeto garante o pagamento de créditos trabalhistas, pelo fundo, também aos trabalhadores autônomos[17].

Nos dois ordenamentos jurídicos, há previsão de que o fundo se subroge aos direitos do credor trabalhista, assumindo o pólo passivo da ação executiva. Há, também, garantia de impenhorabilidade dos créditos do fundo e a expressa proibição de utilização desses recursos para finalidade diversa daquela afeta ao pagamento dos créditos trabalhistas.

A Lei italiana, estabelecendo a contribuição direta do empregador, mensalmente, para a formação do fundo, bem como uma série de mecanismos de proteção contra eventuais desvios de verba, torna realidade algo que no Brasil é ainda mera expectativa.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Emenda Constitucional 45 apenas transformou em lei algo que há muito tempo vem sendo reclamado como uma necessidade à eficácia do processo trabalhista brasileiro. O Projeto 6.541/2005, apensado ao Projeto 4.597/2004, tramita na Câmara de Deputados, tendo sido exarado despacho em 8.03.2006, encaminhando-o à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, para apreciação do mérito, em regime de tramitação especial. Em 7.03.2007, foi designado como Relator, na Comissão acima referida, o Deputado Paulo Magalhães, do PFL da Bahia. Depois, terá ainda de se submeter ao Plenário do Congresso Nacional[18].

Temos esperança de que esse projeto se transforme em lei o mais breve possível, por acreditarmos constituir, o Fundo para a Garantia das Execuções Trabalhistas, forte aliado à obtenção de eficácia em nossas demandas executivas.

Essa crença decorre, sobretudo, do exame da experiência dos países europeus, nos quais o fundo está ativo e atende a sua finalidade. A Lei italiana, aqui tomada como exemplo, é diversa da proposta de lei em tramitação, mas nem por isso pode ser qualificada como melhor ou pior.

A realidade brasileira torna mais razoável a formação do fundo a partir de multas aplicadas e de dotações orçamentárias, do que mediante encargo mensal a ser suportado por todos os empregadores. No Brasil, boa parte dos empregadores é constituída de pequenos empreendedores, para os quais onerar a relação de trabalho com mais um encargo mensal talvez tornasse inviável o prosseguimento da atividade. Poderíamos, porém, pensar em um encargo de valor gradativo, a onerar todos os empregadores, de modo proporcional a sua capacidade financeira e ao tamanho da empresa.

Fundamental, porém, é a inserção da previsão de que os recursos oriundos das aplicações financeiras dos depósitos recursais sejam igualmente repassados ao Fundo, tal como propõe a Juíza Vânia Cunha Matos. A fonte, além de substancial, poderia corrigir a distorção gerada pela imobilização de capital do empregador por um período significativo de tempo, nas mãos de um ente financeiro que não tem razão alguma para lucrar (como lucra) com tais recursos. Ora, se o empregador deve depositar valores para poder recorrer, garantindo assim, ao menos em parte, a futura execução trabalhista, é certo que tal dinheiro deve reverter em benefício dos credores trabalhistas. É sabido que a taxa de atualização dos créditos trabalhistas não corresponde ao lucro efetivamente obtido com a imobilização desse capital. Logo, a solução engendrada na tese referida no corpo desse estudo, atende integralmente à finalidade social, tanto do depósito recursal, quanto do Fundo para as Execuções Trabalhistas.

Essa é uma circunstância que nem mesmo a lei italiana prevê, já que lá não está presente o sistema de depósito recursal como condição para a admissão de recurso, como temos no Brasil. Conhecer uma realidade diferente da nossa permite justamente tal comparação, que sempre agrega vantagens aos operadores jurídicos de diferentes Estados. Podemos, assim, torcer para que o projeto de lei em tramitação torne-se realidade, atuando, junto aos nossos representantes, para que aja a inclusão dos lucros financeiros oriundos dos depósitos recursais como outra fonte de recursos, a fim de que nosso processo trabalhista, além de ágil e veloz, torne-se realmente eficaz.



[1] Art. 3º. A lei criará o Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas, integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho, além de outras receitas.

[2] “L'art. 8 della direttiva 80/987 CE, nel disciplinare gli obblighi degli stati membri in materia pensionistica, si limita a stabilire che gli stati membri “si assicurino che vengano adottate le misure necessarie”. Secondo la Corte la direttiva mira a garantire ai lavoratori subordinati un grado minimo di tutela a livello comunitario in caso di insolvenza del datore di lavoro”.(MICHELE, Giannino. Corte di Giustizia: la responsabilità degli stati membri per non corretta attuazione delle direttive comunitarie nella sentenza Robins. Acesso em 4.09.2007, site http://www.filodiritto.com).

[3] Art. 1. “È istituito presso l'Istituto nazionale della previdenza sociale il «Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto» con lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del medesimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto, di cui all'articolo 2120 del codice civile, spettante ai lavoratori o loro aventi diritto

[4] O chamado TFR é considerado um efeito da extinção do contrato de trabalho, disciplinado pela Lei 297, e consiste em “una somma di danaro, è dovuto dal datore al prestatore di lavoro in ogni caso di cessazione del rapporto. Più precisamente, la sua corresponsione, pur trovando la sua causa nella prestazione di lavoro e, in particolare, avendo il suo parametro nell´anzianità di servizio maturata dal lavoratore, è oggetto di un´obbligazione che sorge per effetto della cessazione del rapporto, confermandosi così la natura di retribuzione differita già propria dell´indennità di anzianità” Assemelha-se, portanto, embora não se confunda, com o nosso sistema do FGTS, maturado durante o período da prestação de trabalho, para ser obtido após a cessação do vínculo (GHERA, Edoardo. Diritto del Lavoro. Bari: Cacucci Editore, 2006, p. 208).

[5] No texto da decisão, lê-se: “Il sig. Francovich, parte nella causa principale nel procedimento C-6/90, aveva lavorato per l' impresa "CDN Elettronica Snc" a Vicenza e aveva ricevuto a tale titolo solo acconti sporadici sulla propria retribuzione. Egli ha quindi proposto ricorso dinanzi al Pretore di Vicenza, che ha condannato l' impresa convenuta al pagamento di una somma di circa 6 milioni di LIT. Nel corso del processo di esecuzione, l' ufficiale giudiziario del Tribunale di Vicenza ha dovuto redigere un verbale di pignoramento infruttuoso. Il sig. Francovich ha allora fatto valere il diritto di ottenere dallo Stato italiano le garanzie previste dalla direttiva 80/987 o, in via subordinata, un indennizzo. ”

[6] “Nella causa C-9/90, la sig.ra Danila Bonifaci e altre trentatré lavoratrici dipendenti hanno proposto un ricorso dinanzi al Pretore di Bassano del Grappa, riferendo di aver lavorato in qualità di lavoratrici dipendenti per la ditta "Gaia Confezioni Srl", dichiarata fallita il 5 aprile 1985. Al momento della cessazione dei rispettivi rapporti di lavoro, le ricorrenti erano creditrici di una somma di oltre 253 milioni di LIT, che era stata ammessa al passivo dell' impresa dichiarata fallita. Oltre cinque anni dopo il fallimento, nulla era stato loro corrisposto e il curatore del fallimento aveva fatto loro sapere che una ripartizione, anche parziale, in loro favore era assolutamente improbabile. Di conseguenza, le ricorrenti hanno adito il suddetto giudice chiedendo che la Repubblica italiana, alla luce dell' obbligo ad essa incombente di applicare la direttiva 80/987 dal 23 ottobre 1983, fosse condannata a corrispondere loro gli importi ad esse spettanti a titolo di retribuzioni arretrate, quanto meno per le ultime tre mensilità o, in mancanza, a versare loro un indennizzo”.

[7] Dispõe a sentença em exame, que “la violazione del diritto comunitario da parte di uno Stato membro a seguito della mancata attuazione entro i termini della direttiva 80/987 è stata accertata con una sentenza della Corte. Il risultato prescritto da tale direttiva comporta l' attribuzione ai lavoratori subordinati del diritto ad una garanzia per il pagamento di loro crediti non pagati relativi alla retribuzione. Come risulta dall' esame della prima parte della prima questione, il contenuto di tale diritto può essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva. Stando così le cose, spetta al giudice nazionale garantire, nell' ambito delle norme di diritto interno relative alla responsabilità, il diritto dei lavoratori ad ottenere il risarcimento dei danni che siano stati loro provocati a seguito della mancata attuazione della direttiva”.

[8] O art. 2º, dispõe que a garantia, além de alcançar os valores relativos ao TFR, também abrange “gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono: a) la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure indicate nell'art. 1, comma 1; b) la data di inizio dell'esecuzione forzata; c) la data del provvedimento di messa in liquidazione o di cessazione dell'esercizio provvisorio ovvero dell'autorizzazione alla continuazione dell'esercizio di impresa per i lavoratori che abbiano continuato a prestare attività lavorativa, ovvero la data di cessazione del rapporto di lavoro, se questa è intervenuta durante la continuazione dell'attività dell'impresa”.

[9] Articolo secondo del D. Lgs 27 gennaio 1992, nº 80.

[10] GHERA, Edoardo. Op. Cit., p. 222.

[11] Articolo sétimo della Legge 29 maggio 1982, n. 297: “I pagamenti di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma del presente articolo sono eseguiti dal fondo entro 60 giorni dalla richiesta dell'interessato. Il fondo è surrogato di diritto al lavoratore o ai suoi aventi causa nel privilegio spettante sul patrimonio dei datori di lavoro ai sensi degli articoli 2751-bis e 2776 del codice civile per le somme da esso pagate”.

[12] Dados não-oficiais informados por operadores jurídicos na Itália.

[13] Articolo ottavo della Legge 29 maggio 1982, nº 297.

[14] Artigo terceiro do Projeto 6.541/2005.

[15] MATOS, Vânia Cunha. “Fundo Nacional das Execuções gerado a partir do lucro do capital representado pela acumulação e concentração de depósito recursal em bancos oficiais. Desproporção entre o lucro auferido no giro dos seus negócios e a remuneração paga ao credor trabalhista”. Disponível no sítio http://www.papiniestudos.com.br, acesso em 4.09.2007)

[16] Artigo décimo quinto do Projeto 6.541/2005.

[17] Artigo décimo terceiro do Projeto 6.541/2005.

[18] Informação obtida no sítio da Câmara dos Deputados, http://www2.camara.gov.br/proposicoes, acesso em 4.09.2007.

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