Apresentação

 Colegas, o ano de 2009 foi marcado por intenso movimento associativo, que culminou não apenas em conquistas importantes para a nossa categoria profissional, mas também em elogiosa produção de textos e artigos, em um recorde de publicações.

Pela primeira vez, temos um estande na Feira do Livro e a oportunidade de divulgação dos livros publicados pelos nossos colegas. Em meio a tudo isso, o “Caderno da AMATRA IV” continua figurando como importante instrumento de divulgação das nossas idéias e debate em torno de temas de grande relevância para a nossa atividade profissional.

Mais uma edição se conclui com artigos de alto padrão técnico e grande profundidade doutrinária. A última edição de 2009 não perde em nada para as suas antecessoras. Mantém o compromisso com o direito do trabalho, com o diálogo democrático, com a capacidade de indignação e mudança, que devemos cultivar em nós. Processo e direito material dialogam na busca de um direito efetivo, consentâneo com as necessidades de nossos jurisdicionados.

Uma provocação contra a jurisprudência dominante que determina a realização de descontos fiscais, um passeio pelo ordenamento jurídico internacional para verificar a validade da prisão do depositário infiel e a eficácia da Convenção 158 da OIT, são apenas alguns dos temas com que seremos presenteados nesta edição.

Artigos vindos de fora convivem com a nossa produção local, permitindo um interessante panorama do direito do trabalho em âmbito mundial.

O direito coletivo é visitado a partir da importância dos sindicatos no cenário atual das relações de trabalho. A questão dos acidentes de trabalho, marca indelével do caráter humano de que se reveste a Justiça do Trabalho, é examinada sob os olhares de quem vivencia o drama ao lado do trabalhador. Questionamos o poder disciplinar, outro dogma sagrado de um direito que reclama com insistência a contaminação dos valores fundamentais da Constituição Federal, homenageados com um belo ensaio sobre a necessidade de seu fortalecimento.

Mais um belo presente nosso, pra nós, para que continuemos acreditando, para que não percamos a força que nos move em nosso ideal de Justiça do Trabalho.

Luiz Antonio Colussi

Presidente da AMATRA IV

DIREITOS FUNDAMENTAIS E   PODERES DO EMPREGADOR: O PODER DISCIPLINAR E A PRESUNÇÃO DE  INOCÊNCIA DO TRABALHADOR

Cláudio Armando Couce de Menezes

Desembargador Federal do Trabalho – TRT 17ª R

Mestre em Direito

Glaucia Gomes Vergara Lopes

Juíza do Trabalho – TRT 1ª R

Mestre em Direito

Otavio Amaral Calvet

Juiz do Trabalho – TRT 1ª R

Mestre em Direito

Roberta Ferme Sivolella

Juíza do Trabalho – TRT 1ª R

SUMÁRIO: Introdução; 1. As Dimensões dos Direitos Fundamentais; 2. A Presunção de Inocência como Direito Fundamental; 3. Os Poderes do Empresário e o Poder Disciplinar; 3.1. Definição e Conteúdo; 3.2. Fundamentos e Limites; 3.3. Limites Constitucionais; 3.4 Outros Limites; 4. Presunção de Inocência: Contraditório, Ampla Defesa e Procedimentalização do Poder Disciplinar; Conclusão; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Defendemos no presente artigo a necessidade de limitação do poder do empregador, em especial o poder disciplinar, como forma de garantir a eficácia de direitos fundamentais, com destaque para a presunção de inocência do trabalhador.

Iniciamos pela defesa da presunção de inocência como direito fundamental, que pode ser oposto também em face do empregador, seguindo pela demonstração da possibilidade de extensão da presunção, não só ao direito penal, mas ainda a outros ramos do direito.

No caso da legislação trabalhista brasileira, a matéria, parece-nos, ganha relevância por ter sido denunciada a Convenção nº 158 da OIT, por não haver previsão expressa de gradação das punições, tampouco das hipóteses em que são aplicáveis aos empregados e, ainda, porque há entendimento de que o poder diretivo (incluído o disciplinar) cabe ao empregador sem maiores limites porquanto suportaria os riscos do negócio.

Pensamos que a presunção de inocência oferece vasto campo à criação de uma procedimentalização para aplicação de punições ou dispensa dos empregados.

Pretendemos demonstrar que os poderes do empregador possuem limites constitucionais e infraconstitucionais, sendo plenamente viável e necessária a observância da presunção de inocência no exercício do poder disciplinar.

1. AS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aponta a doutrina diversas formas de se classificar os direitos fundamentais. No presente estudo, adota-se a fórmula moderna mais em voga, deixando-se de           lado a abordagem da afirmação dos direitos fundamentais e sua universalização, sistematizando-se a questão da classificação pela ordem histórica cronológica de reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais. Assim, há de se analisar os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensões, bem como, brevemente, questionar-se acerca da ocorrência de uma quarta dimensão de direitos fundamentais, tendo-se em vista a necessidade da referida distinção para abordagem da eficácia dos mencionados direitos, já que diverge a doutrina neste aspecto.

Inicialmente, há de se esclarecer que, seguindo o ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet, adotamos a nomenclatura de “dimensões” dos direitos fundamentais em lugar de “gerações” a fim de evitar “a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra”, uma vez que o “reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância”.[1]

Os direitos fundamentais de primeira dimensão têm em mira as liberdades clássicas, surgindo no cenário jurídico como verdadeiro freio ao poder absoluto do Estado, decorrência imediata dos ideários da Revolução Francesa calcados na liberdade e pela necessidade de reconhecimento da proteção à propriedade privada, base do sistema capitalista adotado de forma predominante no mundo ocidental liberal-burguês. Referidos direitos são comumente vistos como de cunho negativo, ou seja, reconhecem um dever de abstenção do Estado, no sentido de não lesionar os bens tutelados, como a vida, a propriedade, a liberdade e a igualdade perante a lei. Sarlet complementa            o rol de direitos fundamentais de primeira dimensão fixando que outras liberdades foram posteriormente adicionadas, como as “liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação etc.) e direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia”.[2]

Mas a evolução da sociedade liberal demonstrou que a garantia apenas dos direitos de primeira dimensão não era suficiente para o desenvolvimento equânime dos cidadãos, pois o exercício das liberdades clássicas somente é possível uma vez garantido um mínimo existencial, reconhecendo-se que no sistema liberal-burguês o despossuído apresenta-se na condição de hipossuficiente e, se deixado sem qualquer proteção ou amparo, sequer chega a imaginar o uso dos direitos fundamentais de primeira dimensão.

Referida situação, inclusive, foi bastante sentida no mundo do trabalho, no qual

desde a Primeira Revolução Industrial, com a aglomeração dos outrora camponeses e ora operários em volta dos parques fabris, em condições de vida e labor degradantes, viabilizou-se a criação da conscientização coletiva que é tida por gênese do movimento sindical, cujo início basicamente pretendeu o reconhecimento de garantias mínimas para execução de um trabalho digno que, paulatinamente, foram sendo reconhecidas pelos patrões e pelo próprio Estado.

Assim, nesse segundo momento afasta-se o cunho apenas formal de reconhecimento de liberdades e busca-se uma efetiva prestação do Estado no sentido de viabilizar o gozo dessas garantias a todos os cidadãos, o que ocorre no século XIX, num anseio de efetiva justiça social. Marcam a evolução dos direitos sociais algumas leis de proteção à mulher, ao menor e de redução de longas jornadas de trabalho, o reconhecimento do direito de greve em Paris no ano de 1864, a revolução de 1848 na França e o lançamento do Manifesto Comunista de Marx e Engels, bem como a doutrina social concebida pela Igreja Católica iniciada no pontificado de Leão XIII através da Encíclica Rerum Novarum, publicada em 1891, na qual se apontava “como causas do mal que afligia a classe trabalhadora, em todo o desenrolar do século XIX, a destruição das antigas corporações na centúria anterior pela lei Chapelier; a falta  de espírito religioso nas leis e instituições públicas, a agiotagem, a cobiça desenfreada, o monopólio do trabalho e dos gêneros”.[3]

Têm os direitos de segunda dimensão, portanto, um cunho substancial, de prestação positiva do Estado, que deve propiciar aos cidadãos o gozo de direitos como trabalho, lazer, segurança etc., ficando tais direitos conhecidos como “direitos sociais” de forma genérica.

Na lúcida observação de Sarlet, há de se registrar que ao lado das prestações positivas acima mencionadas consagraram-se ainda, do ponto de vista individual:

(…) as denominadas “liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo, a limitação de jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos.[4]

Logo, e torna-se a frisar, na segunda dimensão dos direitos fundamentais há os típicos relacionados a prestações e os que mais se assemelham aos de primeira dimensão, por serem verdadeiras liberdades fundamentais que devem ser respeitadas pelo Estado, com nítido caráter negativo.

Quanto à terceira dimensão de direitos fundamentais, aponta a doutrina de forma homogênea o reconhecimento dos direitos de solidariedade ou de fraternidade, com foco não nos indivíduos, mas em grupos de pessoas vistos como coletividade, surgindo a tutela dos direitos coletivos e difusos, que, segundo Alexandre de Moraes, englobam o “direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de

vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos”.[5]

Curioso observar que, na esfera das relações trabalhistas, muito embora sua gênese tenha se dado pela criação da consciência coletiva dos trabalhadores, mediante reivindicações coletivas para afirmação de dignidade nas condições de trabalho e de vida, com amplo desenvolvimento de negociações em esfera das coletividades profissional e econômica, do ponto de vista jurídico houve um atrofiamento no            uso dos instrumentos capazes de fazer valer os interesses metaindividuais em              juízo, conforme preconizado pela Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e pela  Lei 8.036/90 (Código de Defesa do Consumidor), muito por conta do já cancelado Enunciado 310 do TST, que havia cristalizado entendimento restritivo acerca do manejo das tutelas coletivas na esfera trabalhista, conferindo interpretação tímida ao disposto no art. 8º, III da Constituição da República, que dispõe: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Há de se registrar, ainda, que até o presente momento grassa incerteza no operador do direito do trabalho acerca do alcance de referida norma que, a nosso ver, deve ser o de conferir máxima eficácia ao comando constitucional, ou seja, permitindo que o sindicato atue como legitimado nas ações coletivas e, ainda, como substituto processual dos indivíduos que compõem a categoria, a fim de viabilizar o ajuizamento de demandas enquanto ainda em vigor o contrato de trabalho, de forma a não sofrer o trabalhador perseguições de seu tomador dos serviços.

Finalmente, apenas para registro e sem qualquer aprofundamento, aponta Sarlet, citando Paulo Bonavides, a iminência do reconhecimento de uma quarta dimensão  de direitos fundamentais, concernentes ao “resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional, que corresponde, na sua opinião, à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”, composta pelos “direitos à democracia (no caso, a democracia direta) e à informação, assim como pelo direito ao pluralismo”.[6] No estágio atual de desenvolvimento da doutrina dos direitos fundamentais, ainda não se encontra reconhecida de forma pacífica essa quarta dimensão ora comentada.

2. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A presunção de inocência já estava presente em textos de tradição como                     a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1798) e em diversos acordos internacionais como Declaração Universal dos Direitos dos Humanos da ONU (1948), no Convênio de Roma para a proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (1950), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Nova Iorque-ONU 1966), sempre dentro do âmbito do direito penal, sem qualquer alcance nas relações privadas.

O artigo 6º da Convenção Européia dos Direitos do Homem (CEDH) consagra uma definição de presunção de inocência, entendida como o direito a um processo equitativo. A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem indica que nenhum tribunal deve declarar um acusado culpado antes de estar efetivamente provada a sua culpabilidade e sublinha que a prisão preventiva deve constituir uma medida excepcional.

Na Espanha, o princípio da presunção de inocência, de início, era um mero princípio teórico de direito, e restrito ao âmbito da jurisdição criminal. Evolutivamente, converteu-se em um amplo direito fundamental ao ser constitucionalizado no art. 24.2, defendendo-se, a partir de então, que vinculante para todos os poderes públicos.[7]

Em obra sobre o tema, Abdon Pedrajas Moreno refere-se a um duplo sentido do direito à presunção de inocência que o faz eficaz em dois planos: um plano material e um processual.[8]

No plano material, a presunção de inocência implica um direito que todo cidadão tem em sua vida cotidiana de ser considerado inocente, ou seja “recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de caráter delicitivo o análogos”[9] sem que possa ser considerado culpado até sobrevenha uma decisão transitada em julgado.

No plano processual, manifesta-se no sentido de que quem acusa deve convencer ao julgador da culpabilidade do acusado, devendo existir, por conseguinte, prova contundente para afastar a presunção de inocência, ou seja, o ônus da prova é do acusador.

No Brasil, o princípio da presunção de inocência está previsto no art. 5º, LVII da Constituição Federal onde consta que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Pela própria inserção da disposição no texto constitucional, tem-se que o legislador brasileiro optou por dar ao princípio da presunção de inocência status de direito fundamental.[10]

Pela literalidade do texto constitucional, pode-se observar que primordialmente está ligado ao âmbito penal, como garantia do direito fundamental à liberdade.

Com a ratificação e entrada em vigor no Brasil da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)[11], que estabelece no art. 8º. 2 expressamente a presunção de inocência como direito fundamental, pensamos, contudo, que não há em nosso país mais o que se questionar acerca da aplicação exclusivamente ao procedimento penal pela redação do art. 8º. 1 da mesma que é clara ao estabelecer que toda pessoa tem direito de ser ouvida por juiz ou tribunal competente também no que tange à “determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.[12]

Sobre o tema, comenta Antônio Magalhães Gomes Filho[13] que “as duas redações se completam, expressando os dois aspectos fundamentais da garantia.(…)”

E completa, ainda, o citado autor que no Brasil: “diante da duplicidade de textos que proclamam a garantia, pode-se concluir que estão agora reconhecidos, ampla e completamente, todos os seus aspectos, não sendo possível negar-lhe aplicação mediante argumentos relacionados à interpretação meramente literal.”[14]

Podemos exemplificar, ratificando a tese defendida, que o Supremo Tribunal Federal brasileiro em decisão recente, abaixo transcrita, externou entendimento no sentido de que o princípio da presunção da inocência não se restringe ao Direito Penal, justamente por representar interesses maiores, calcados nos direitos fundamentais do ser humano, em consonância ao que defendemos no presente estudo:

“Fere a Constituição Federal a recusa de nomear, por inidoneidade moral, o aprovado no concurso público que figura no pólo passivo de ação penal em curso. O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF/1988) não se restringe ao âmbito exclusivamente penal e deve também ser observado na esfera administrativa. Precedentes citados do STF: HC 89.501-GO, DJ 16.03.2007; RE 194.872-RS, DJ 2.02.2001, e AgRg no RE 487.398-MS, DJ 30.06.2006. RMS 11.396-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12.11.2007.”[15](grifo nosso)

Em outro julgamento, sobre elegibilidade de candidato, a Suprema Corte brasileira ratificou o tema a “transcendência” da presunção de inocência a outros ramos do direito:

“Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, proposta por Ronaldo Martins Campos, contra decisões do Juízo da 69ª Zona Eleitoral de Jacundá/PA e do Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Min. CARLOS AYRES BRITTO. Alega o reclamante que a primeira decisão teria indeferido o pedido de substituição de candidato ao cargo de Prefeito, formulado pela Coligação União Popular, em seu favor e em desfavor de José Martins de Melo Filho, “em total desapego ao procedimento cogente previsto na legislação eleitoral”. Sustenta que, embora tal decisão tenha sido anulada pelo Tribunal Regional Eleitoral do Pará, ainda assim, o Juízo da 69ª Vara da ZE de Jacundá diplomou, em 17.12.2008, o Sr. Izaldino Altoé, em obediência à decisão do segundo, substanciada no Ofício Circular TSE nº 7594/2008, itens “1” e ”6”, que enumera diretrizes a serem observadas pelos Juízos Eleitorais, no pleito municipal de 2008, nos termos da Consulta TSE nº 1657. Sustenta que as decisões reclamadas ofenderiam a autoridade do que foi decidido no julgamento da ADPF nº 144.   2. Decido, nos termos do art. 13, VIII, e 14 do RISTF. Inconsistente a reclamação. Colho dos autos que a decisão do Juízo da 69ª Vara da ZE de Jacundá indeferiu a substituição da candidatura de José Martins de Mello Filho, pela do reclamante, porque o indeferimento de registro do candidato original ainda não havia transitado em julgado, nem havia notícia de que tivesse ele requerido, nos termos do art. 101 do Código Eleitoral, o cancelamento de seu registro. Também verifico que o TRE do Pará não anulou tal decisão, conforme alega o reclamante. Determinou, tão-só, para o fim de evitar nulidades, que os autos retornassem ao Juízo a quo, para cumprimento das formalidades da Resolução TSE nº 22717/2008, “no sentido de publicar o edital relativo ao pedido de candidatura de Ronaldo Martins Campos, com o fim de oportunizar aos interessados impugná-lo”. Uma vez que o candidato José Martins de Melo Filho não havia sido substituído pelo reclamante, nem possuía registro deferido, só ficava ao Juízo da 69ª Vara da ZE de Jacundá a possibilidade de diplomar o 2º colocado, que ostentava essa condição (registro deferido), como o fez. Tal proceder, é certo, respeita os termos do Ofício Circular TSE nº 7594/2008. Nada diz, porém, com a ADPF nº 144, em cujo julgamento o Plenário fixou entendimento no sentido de que o princípio da presunção de inocência é dotado de efeitos que transcendem os limites dos processos penais de caráter condenatório, o que impede que situações processuais ainda não cobertas por sentenças transitadas em julgado impliquem a inelegibilidade dos cidadãos ou impeçam candidaturas para mandatos eletivos. Também ficou decidido que a ressalva contida no art. 64, I, “g”, da LC 64/90 é constitucional, porque em consonância com o disposto na ECR 4/94. Por essa especial razão, não há falar em desrespeito das decisões reclamadas, que possa ensejar o cabimento da via processual eleita. 3. Do exposto, nego seguimento ao pedido, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF. Publique-se. Int. Brasília, 05 de janeiro de 2009. Ministro CEZAR PELUSO Vice-Presidente (Art. 13, VIII, c.c. art. 14, RISTF)” (grifo nosso)[16]

Assentado que a presunção de inocência, assegurada constitucionalmente, constitui direito fundamental do cidadão, não resta dúvida de que o cidadão trabalhador igualmente encontra-se protegido pela referida garantia, sendo lição já consagrada que todos os direitos e garantias individuais também são aplicáveis ao ser humano trabalhador que, por tal condição, pode auferir ainda direitos específicos, os chamados direitos trabalhistas.

Defendemos que a eficácia da presunção de inocência, classicamente pensada em face do Poder Público, não se limita a essa esfera, pois em qualquer relação de poder deve ser observada a prevalência dos direitos fundamentais, reconhecendo-se a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.[17]

3. OS PODERES DO EMPRESÁRIO E O PODER DISCIPLINAR

3.1. Definição e Conteúdo

O tema, apesar de não ser novo, vem ganhando novos contornos, sobretudo dentro de uma tomada de posição que propõe a limitação desses poderes à luz dos direitos fundamentais ou, segundo uma ótica mais próxima do direito civil, dentro da moldura dos direitos da personalidade, do instituto do abuso do direito e da regras de boa-fé. Não falta, ainda, quem os analise tendo em conta o próprio contrato de trabalho como marco natural ao manejo dos poderes do empresário, sem prejuízo daqueles parâmetros.

Antes de tentar precisar o que são esses poderes, é necessário lembrar a existência de respeitável orientação que põe em cheque a própria concepção de que a relação de trabalho geraria poderes para o empregador. Essa orientação é mais acentuada quando enfoca o chamado “poder disciplinar”.[18]

Assim, podemos passar ao plano da definição desses poderes que compreendem o controle, a vigilância, a regulamentação e a aplicação de sanções por parte daquele que se beneficia do labor alheio.

Em outras palavras, assegura-se “o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna da empresa e correspondente prestação de serviços.”[19]

Aquele que contrata trabalhador dependente determina o serviço, especificando com seu poder de direção os limites funcionais, adotando as medidas que entende oportunas para que haja o cumprimento por parte do obreiro de suas prestações[20], daí o poder disciplinar, cuja função é assegurar o poder diretivo patronal.[21];[22]

3.2. Fundamentos e Limites

No plano constitucional, é voz corrente que esses poderes têm como base a livre iniciativa e o direito de propriedade, valores consagrados em inúmeras Constituições, inclusive a brasileira.[23] Quanto à legislação infraconstitucional, há no ordenamento brasileiro apenas algumas alusões (art. 2º, caput, da CLT, por exemplo).

Já em outros países, o legislador procurou tratar da matéria com mais afinco, preocupando-se sobremaneira com os limites ao seu exercício. Em Portugal, há uma procedimentalização do poder disciplinar[24]. Já na Itália, segundo Alice Monteiro de Barros[25], também ocorre sua procedimentalização na negociação coletiva e na intervenção das comissões internas. Na Espanha, o art. 20.3 é claro ao estipular que os poderes de fiscalização e disciplinar na sua adoção e aplicação devem obediência à dignidade humana. De ressaltar, ainda, que a decisão empresarial requer também um certo procedimento. Se a falta imputada é grave ou muito grave, exigirá comunicação escrita ao trabalhador com os fatos que a motivam (art. 58.2, LET); e informação aos representantes legais dos trabalhadores (art. 64.1.6, LET)

3.3. Limites Constitucionais

Os poderes do empregador, notadamente o disciplinar, encontram no superprincípio da dignidade da pessoa humana a primeira e maior barreira para o seu exercício. [26]

O princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado em inúmeros textos constitucionais, no art. 1º, III da Constituição Federal do Brasil, no art. 2º da Constituição Portuguesa, no art. 10.1 da Constituição Espanhola, entre outros[27], não condiz com atos e procedimentos intolerantes, discriminatórios, desrespeitosos, infelizmente frequentes no exercício dos poderes empresariais, entre eles o disciplinar.

A dignidade da pessoa humana na condição de valor e de norma constitucional atua em todos os direitos fundamentais, exigindo seu reconhecimento e proteção. Portanto, os direitos fundamentais, neles incluídos os sociais, são inerentes à própria condição humana.[28]

Do mandamento maior da dignidade, chegamos a todos os marcos constitucionais que, outrossim, delimitam os poderes empresariais: princípio da isonomia e da não discriminação (art. 5º e art. 7º da Constituição Federal Brasileira)[29], da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra (inc. X, do art. 5º da Constituição Federal), a proibição de tratamento desumano ou degradante[30], etc.

Pouco lembrados como limites à utilização abusiva dos poderes patronais, sobretudo o disciplinar, são a garantia do contraditório e da ampla defesa, além da presunção de inocência.

Sabemos que as penas são aplicadas ao trabalhador sem pré-aviso e sem possibilidade de defesa do obreiro, de maneira unilateral quando não arbitrária, ignorando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.[31]

Essa postura patronal vem recebendo fundadas críticas pois consagra um         poder discricionário e, não raro, arbitrário, onde o tomador do trabalho dependente funciona como justiça privada, acumulando prerrogativas de juiz e empregador, em atuação que não ocorre nem no direito penal e no direito administrativo.[32]

Esse domínio feudal, quase escravocrata, por afrontar todos os princípios e regras citados, já foi rechaçado judicialmente:

SINDICÂNCIA INTERNA – DIREITO A AMPLA DEFESA – “PODER DISCIPLINAR” – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – A instituição de sindicância interna para a apuração de conduta ilícita de empregado deve observar os direitos e garantias fundamentais da ampla defesa, da intangibilidade da honra do ser humano e da proibição de auto­incriminação. Olvidados princípios elementares de proteção da pessoa humana e da dignidade do trabalhador, com violação de direitos da personalidade, fica configurado ato ilícito passível de reparação por danos morais. O poder disciplinar várias vezes aduzido pela empresa reclamada como legitimadora de sua conduta não é um poder absoluto e não se reveste              de contornos de sujeição de uma pessoa à empresa ou mais precisamente              aos superiores hierárquicos da empresa. Há inclusive corrente doutrinária       que repele a sua existência, haja vista que o poder de punir é prerrogativa estatal e a autotutela só é admissível pelo direito em casos extremos e com autorização legal. A ocorrência de sindicância deve ser vista sempre como uma instância de defesa do empregado contra a perda de seu emprego; e            não como um tribunal de exceção, uma instância inquisitória em que o investigado não tenha qualquer previsão de defesa. Nosso tempo, como diz HEIDEGGER, é o tempo da miséria extrema, pois tendo esquecido do             SER não se encontra nada, pois no esquecimento do SER sobra apenas o desrespeito, o desespero e a miséria da CONDIÇÃO HUMANA. Recurso obreiro a que se dá provimento. (TRT 17ª Região, 01243.2007.010.17.00.4 RECURSO ORDINÁRIO. Rel. JUIZ CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, Rev. JUIZA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI, data 19.11.2008)

ABUSO NO EXERCICIO DO PODER DISCIPLINAR – DANOS MORAIS E JUSTA CAUSA DESCARACTERIZADA – AGRESSÃO, DESRESPEITO, SONEGAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS E RESISTÊNCIA DO EMPREGADO – “É notório que a Constituição Cidadã de 1988, em seu preâmbulo, teve como objetivo a instituição de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias. Com base nesse wording inicial da Carta Magna, forçoso é concluir que houve também na legislação infraconstitucional a rejeição de condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que entrem em choque e colidam com a liberdade e com a dignidade da pessoa do trabalhador. ( … ) O desnível atual do exercício do poder disciplinar pelo empregador opera com maior intensidade nas atividades laborais no setor privado, no qual predomina a ampla liberdade do empregador, que enfeixa em suas mãos um poder quase absoluto, potestativo, em uma época de desenvolvimento histórico, político e cultural em que a sociedade já não tolera mais direitos absolutos e quaisquer formas de discriminação, especialmente em face de hipossuficiente.” (ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS, o artigo “Limites ao Poder Disciplinar do Empregador a tese do Poder Disciplinar Compartilhado”, publicado na Revista LTr, maio de 2008. 72.05 545-556). De resto, o reclamado ao exercer seus poderes empresariais de forma autoritária, ilegal e despropositada, perpetrando ainda atos de agressão física e verbal, gera o dano moral pleiteado e a descaracterização da justa causa. (TRT 17ª Região, 01353.2007.011.17.00.2, RECURSO ORDINÁRIO, Rel. JUIZ CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, Rev. JUIZ CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE, data 27.11.2008)

3.4. Outros Limites

Mesmo enfrentando o tema dos limites dos poderes empresariais sob uma ótica infraconstitucional, acabamos por fazer o eterno retorno ao campo constitucional pois o “epicentro do direito contratual, diante da Constituição, não pode ser mais a autonomia da vontade, mas a dignidade da pessoa humana.”[33] de modo que a regulamentação da atividade privada (porque regulamentação da atividade cotidiana) deve ser, em todos os momentos expressão da indubitável opção constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana.” [34]

Destarte, o direito comum ao tratar dos direitos da personalidade, do abuso de poder, da violação da boa-fé, quando em jogo direitos sociais fundamentais, está exercendo função social e instrumental no tocante às normas e regras constitucionais. Portanto, o direito civil e seus institutos devem servir à medição e ao controle do exercício dos poderes empresariais.

O Direito do Trabalho deve apropriar-se também destas concepções para criar obstáculos legítimos às faculdades empresariais[35], até porque de acordo com os princípios que regem este ramo jurídico.

O contrato de trabalho, cuja bilateralidade há de estar presente não só no momento genético ou estático, como em seu funcionamento, execução ou perspectiva dinâmica,[36] afastaria a unilateralidade dos poderes empresariais, notadamente o disciplinar, consagrando uma melhor defesa da posição contratual do obreiro, observando-se, inclusive, o modelo constitucional, com seus princípios e regras.

Assim, na esfera do Direito Laboral, sob a ótica da bilateralidade do contrato de trabalho, há também campo propício à limitação dos poderes empresariais.[37]

Por fim, é imperativo que no uso do poder disciplinar observe-se a ampla defesa, o contraditório e a presunção de inocência, que militam em favor de todo acusado, conforme analisaremos a seguir.

4. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO PODER DISCIPLINAR

Inicialmente, importante esclarecer que partimos do pressuposto que a dispensa por justa causa não é mero ato de resolução do contrato de trabalho mas também ato sancionatório.

Além disso, discordamos do entendimento dominante de que a dispensa por justa causa do empregado consiste em um direito potestativo do empregador,[38] [39] sustentando que é, na verdade, um direito relativo eis que deverá observar um procedimento para aplicação da punição, como abaixo descrito, fundamentado na presunção de inocência do empregado.[40]

Assim, ao exercer o poder disciplinar, não está o empregador exercendo um ius puniendi estatal mas sim um poder de origem contratual e, por isso, possui estreitos limites. Veda-se não apenas seu uso abusivo e arbitrário, mas também impõe o cumprimento de determinados requisitos a fim de se evitar lesão ao princípio da presunção de inocência.

Em primeiro lugar, deve-se observar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há qualquer espécie de regulamentação quanto ao uso do poder disciplinar. Com efeito, fixa-se apenas alguns tipos de penalidades.

Diante da omissão normativa, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, em sua maioria, aceitam o uso do poder disciplinar de forma unilateral pelo empregador.[41]

Contudo, como já destacamos no item anterior, incabível é a total total liberdade patronal para acusar, apurar e punir seus empregados, sob pena de consagrar uma prática absolutamente autoritária em uma relação jurídica já marcada pelo desnível das partes envolvidas.

Não se pode admitir que um contratante tenha poderes sancionatórios e que  não seja garantido ao outro contratante, no mínimo, o direito à informação e à ampla defesa.

Defendemos, pois, que a falta de norma específica deve, antes de mais nada, ser suprida pela incidência dos princípios e direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, o que implica dizer que a esfera de poder do empregador no uso da disciplina encontra diversos limites, conforme destacado em item anterior.

Ora, a fim de se garantir a presunção de inocência, e considerando-se a irradiação dos efeitos desse direito fundamental na esfera da interpretação do direito do empregador de punição, de plano, há de se reconhecer que, da suposta ciência do empregador de ato faltoso até a efetiva punição do responsável, deve haver um procedimento adequado que preserve essa presunção, que pode ser sintetizado nos seguintes passos: acusação formal com transparência e sigilo; garantia do empregado apresentar defesa sob o crivo de contraditório; comunicação do resultado da apuração; punição motivada.

O estabelecimento de um procedimento de apuração de faltas prévio à aplicação de sanções traz garantias não só ao empregado, por instituir a possibilidade de defesa, mas também ao empregador eis que evita atuações precipitadas, incentivando a investigação acerca dos fatos.

O procedimento deve iniciar com a comunicação formal ao empregado acerca dos fatos de que está sendo acusado, cumprindo o empregador o dever de informação, inerente ao contrato de trabalho. A comunicação permite que o empregado acompanhe a apuração a ser feita pelo empregador, de modo que não seja conduzida de forma arbitrária, sujeita a manipulações, permitindo que o empregador produza provas que poderão ser utilizadas oportunamente sem concessão ao trabalhador da mesma oportunidade, ferindo o princípio da igualdade.

Ademais, recebida a comunicação formal, pode o trabalhador buscar assistência para produzir sua defesa, seja pela contratação de advogado, seja buscando seu sindicato de classe, que orientando o empregado permitirá que a conduta do acusado não repercuta em atos que possam lhe prejudicar.

Por outro lado, a hipossuficiência do trabalhador redundaria, caso não fosse possível a busca de assistência, em procedimento assimétrico diante do notório temor da perda do próprio emprego, o que faria o empregado sucumbir perante a vontade do tomador dos serviços, produzindo-se só por este fato lesão ao princípio da isonomia e, na esfera trabalhista, ao princípio da proteção.

Importante lembrar que, durante o período de desenvolvimento do presente procedimento, deve ser guardado sigilo no que concerne à acusação e, na medida do possível, nos atos investigatórios, para que não ocorra lesão à imagem e à honra do empregado, o que afetaria sua dignidade profissional e, em última análise, a própria dignidade da pessoa humana, valor este considerado como princípio fundamental da República.

Realizada a comunicação da acusação, permitida a busca de assistência pelo acusado, tudo sob sigilo para preservação dos direitos fundamentais do trabalhador, deve-se garantir, formalmente, a possibilidade de apresentação de resposta do empregado à acusação sofrida, viabilizando-se-lhe, de acordo com o caso concreto, tempo suficiente para formulação dessa defesa.

A concessão de prazo pelo empregador para a defesa deve ser suportada, única e exclusivamente, pelo próprio tomador dos serviços, não sendo possível imaginar-se, para garantida dos direitos fundamentais em análise, que possa o empregado sofrer prejuízo diante da necessidade de gastar tempo para se defender da acusação que          lhe foi feita.

Não há dúvidas, portanto, que o trabalhador não pode ser compelido a utilizar parcela do seu tempo livre, garantido pelo direito ao lazer, consagrado como fundamental pelo art. 6^o da Carta Magna, para produzir sua resposta, devendo o empregador conceder tempo no próprio expediente de trabalho para esse mister, sendo considerado o período em questão como interrupção do contrato de trabalho, vale dizer, tempo de licença remunerada.

Justifica-se tal medida pelo fato de se garantir, materialmente, que o trabalhador possa de forma adequada e suficiente exercitar seu direito de resposta, pois a fragilidade de sua condição de hipossuficiente, aliada à virtual dificuldade econômica, ensejaria, na realidade, o insucesso da medida em questão, não sendo possível a garantia meramente formal do prazo de resposta.

De outro lado, pode ser necessário que, para obtenção das provas que lhe sejam favoráveis, necessite o trabalhador diligenciar, durante o horário de trabalho, por elementos que embasem sua tese de resposta, tal como entrevistas a colegas, exames de materiais, enfim, tudo que seja necessário para efetiva apresentação de sua defesa.

Em regra, durante o processo de elaboração de defesa e colheita de provas, o empregado continua executando normalmente seu contrato de trabalho. Apenas em caráter excepcionalíssimo, quando a falta imputada ao empregado seja de extrema gravidade que impossibilite a presença do mesmo no ambiente de trabalho, deve ser admitido seu afastamento para que não seja ferida a presunção de inocência.[42]

De toda sorte, o afastamento somente poderá ocorrer após a acusação formal, onde estará fundamentada as razões inclusive do afastamento, por tempo razoável[43] e proporcional à complexidade dos fatos que se pretende apurar, sob pena já possuir caráter punitivo. Mesmo afastado, fica garantido ao empregado ou seu procurador o acesso ao local para colheita de provas eventualmente necessárias.

Qualquer que seja a conclusão do procedimento, o período deverá ser considerado como de mera interrupção do contrato de trabalho eis que o afastamento decorre de interesse do empregador.

Finalizada a fase de resposta, passa-se à conclusão do procedimento com o exame pelo empregador da acusação, da resposta, dos elementos trazidos a seu conhecimento para, então, deliberar acerca da punição adequada.

Tal como ocorre com toda e qualquer decisão do Poder Judiciário, a deliberação patronal que decida pela aplicação de punição deverá ser feita formalmente e acompanhada de motivação a fim de que possa o trabalhador, em caso de discordância, buscar eventual anulação do ato do empregador em juízo[44].

Por certo, a tese ora defendida está sujeita a impugnação sob o fundamento de inócua por cumular o empregador a função de parte interessada e “juiz”. Entretanto, mesmo mantendo-se nas mãos de uma das partes interessadas a decisão final acerca da aplicação da punição, o procedimento garante, no mínimo, o direito de informação e de defesa do empregado, facilitando o controle judicial futuro, caso necessário.

A observância do procedimento acima detalhado, calcado na preservação            da presunção de inocência, importa em autêntico requisito de validade para o ato punitivo do empregador, ou seja, o descumprimento da formalidade para a aplicação de punição tornaria a mesma nula para todos os efeitos (jurídicos e pecuniários).

Assim, no caso de despedida, pensamos que a não observância do procedimento para aplicação da justa causa renderia ensejo, além do reconhecimento da dispensa imotivada, à reintegração do trabalhador eis que comprometida a própria dissolução do contrato. Não se trata, por óbvio, de garantia de emprego mas de nulidade da sanção por desrespeito a requisito essencial à sua validade.[45]

Em outras palavras, pode-se concluir que a eficácia horizontal da presunção de inocência na relação de emprego, em sua dimensão objetiva, traria um reforço importante aos limites do uso do poder disciplinar através do cumprimento do procedimento adequado entre a acusação e a punição, assim como pela dimensão subjetiva pode-se concluir que a impossibilidade de lesão a esse direito fundamental geraria a invalidade de qualquer ato punitivo em desacordo com tais preceitos.

Elevado o procedimento adequado para punição do empregado à categoria           de regra extraída de direito fundamental, não há dúvidas de que, caso seja ele descumprido, surgirá para o destinatário – empregado – a posição jurídica subjetiva que permitirá a busca de tutela jurisdicional no sentido de se extirpar o ato inválido, não porque o ato faltoso tenha ou não acontecido, ou porque o postulante tenha sido ou não o responsável, mas pelo simples fato da não observância do procedimento assegurador do direito fundamental à presunção de inocência, o que fatalmente produzirá considerável melhoria no uso responsável do poder diretivo.

CONCLUSÃO

Diante de todo exposto, podemos, resumidamente, concluir que:

1. A limitação dos poderes do empregador é um imperativo oriundo da observância dos direitos fundamentais;
2. Inúmeros limites constitucionais podem ser lembrados quando do exercícios dos poderes empresariais: a dignidade da pessoa humana, o princípio da isonomia e não discriminação, da inviolabilidade da intimidade e da honra e a proibição de tratamento desumano e degradante. Na esfera disciplinar, avultam ainda os princípios da ampla defesa e do contraditório e a presunção de inocência;
3. O direito comum ao tratar dos direitos da personalidade, do abuso de poder, da violação da boa-fé, quando em jogo direitos sociais fundamentais, está exercendo função social e instrumental no tocante às normas e regras constitucionais. Portanto, o direito civil e seus institutos devem servir à medição e ao controle do               exercício dos poderes empresariais, cabendo ao Direito do Trabalho apropriar-se destas concepções, pois compatíveis com os princípios que o regem. Ademais,               a própria bilateralidade do contrato de trabalho atua como limite ao exercício desses poderes;
4. A unilateralidade do poder disciplinar encontra atualmente resistência no campo doutrinário e jurisprudencial. No plano do direito positivo, diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros abraçam a tese do poder disciplinar compartilhado, submetido a uma procedimentalização disposta em lei ou em negociação coletiva;
5. Seja qual for a visão adotada do poder disciplinar, impõe-se no seu manejo o respeito a um procedimento previamente estabelecido, observada a ampla defesa e o contraditório bem como a presunção de inocência do trabalhador;
6. A presunção de inocência, como direito fundamental, não está adstrita ao processo penal. Com efeito, rege qualquer tipo de processo ou procedimento através do qual se possa aplicar uma sanção. Não pode pairar dúvidas, por conseguinte, acerca de sua incidência no campo disciplinar trabalhista.

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Sítios pesquisados

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[1] SARLET, Ingo W.  A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Ed. Livraria do Advogado, p. 53.

[2] Ibidem, p. 55.

[3] MEIRA ROSA, Elianne M. Constitucionalismo Social no Mercosul. São Paulo: Themis, 2002, p. 6.

[4] SARLET, op. cit., p. 56.

[5] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5.ed, São Paulo: Atlas, 2003, p. 45.

[6] SARLET, op. cit., p. 59.

[7] Gimeno Sendra defende que a presunção de inocência não deve estar presente somente no processo penal, mas em qualquer tipo de processo ou procedimento através do qual se possa impor uma sanção a alguém. Los derechos de asociación penal, ai juez legal y de defensa, y sus derechos instrumentales», en Comentarios a Ia legislación penal, dirigidos por Cobo dei Rosal, Edersa, Madrid, 1982, tomo I, p. 189. Neste diapasão, Ruiz Vadillo afirma categoricamente que a “presunción de inocencia tan definitivamente importante en el derecho penal que se extiende también a otras áreas del ordenamiento jurídico: al civil, cuando se trata de imputaciones, y por consiguiente de culpabilidades; al administrativo sancionador, y al Derecho del trabajo en el campo disciplinario” E. RUIZ VADILLO. Algunas breves consideradones sobre los indicios, las presunciones y las motivaciones de las sentencias. En Poder Judicial nº 3, 1986, p. 75.

[8] MORENO, Abdon Pedrajas. Despido e derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 1992 p. 233/234

[9] J.M. Luzón Cuesta. La presunción de inocencia ante la casación, en Poder Judicial nº 12, 1988, p. 148 apud MORENO, Abdon Pedrajas, ob. cit. p. 233.

[10] Por honestidade intelectual, não podemos deixar de registrar que a tese de que a presunção de inocência está expressamente prevista na Constituição Federal brasileira é contestada por parte da doutrina. Como ressalta Adriano Almeida Fonseca: “Contudo, cumpre registrar, que no início da vigência de nossa atual Constituição Federal, em função de uma redação não muito afortunada, houve quem sustentasse, arrimado na interpretação literal e sem perquirir o espírito da norma, que o legislador constituinte ao anunciar uma “não-culpabilidade”, cuja dimensão seria mais limitada, não adotou o princípio da presunção de inocência, ao menos em sua concepção original. Saliente-se que, conforme observou GIULIO ILLUMINARE, esta mesma interpretação canhestra, foi anotada na doutrina italiana, nos primeiros debates sobre a fórmula do art. 27 da Constituição de 1948. Portanto, segundo esta corrente, que estancou sua linha de raciocínio na interpretação literal, o legislador constituinte de 1988 não teria adotado o princípio da presunção de inocência, originalmente concebido no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, mas sim, o distinto princípio da não-culpabilidade, que teria menor abrangência” FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, nov. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=162>. Acesso em: 23 jun. 2009.

[11] Através do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Governo Brasileiro em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adesão a esta Convenção, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no D.O.U. de 09.11.92, p. 15.562 e ss.

[12] Artigo 8º – Garantias judiciais: 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (grifamos)

[13] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. O Princípio da Presunção de Inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado. AASP. nº 42, abril de 1994, p. 30.

[14] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Ob. cit, p. 31.

[15] http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=199901102758 Acesso em 10 jun. 2009.

[16] Ementa e inteiro teor disponíveis no site http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioAtual Processo.asp?numDj=24&dataPublicacaoDj=05/02/2009&numProcesso=7454&siglaClasse=Rcl&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=1&numMateria=4&codMateria=10 acessado em 23. jun. 2009.

[17] Em análise à Constituição Espanhola, em especial, o art. 24, Abdon Pedrajas Moreno sustenta a possibilidade de oposição da presunção de inocência em face dos particulares “Asimismo, desde mi punto de vista, tampoco es discutible la Drittwirkung del derecho a la presunción de inocencia en la relación empresario-trabajador. Por un la o porque, como ya vimos, la afirmación de que algunos derechos fundamentales, y entre ellos los contenidos en el art. 24 CE, sólo son esgrimibles frente al Estado resulta discutible, de modo que ya señalamos diferentes ejemplos en que la violación del señalado precepto se puede producir a partir de una iniciativa privada. Pero es que, en todo caso, si la dimensión procesal del derecho a la presunción de inocencia tiene su desarrollo normal en el proceso, la dimensión material tiene una significacióri abiertamente extraprocesal, con muy diversas aplicaciones prácticas, que afectarán al trabajador en relación con el empresario en el desenvolvimiento cotidiano de la relación laboral y en las diferentes situaciones que preceden a la sustanciación procesal del despido.” MORENO, Abdon Pedrajas. Ob. cit. p. 236.

[18] Não é nossa intenção enfrentar essa tormentosa questão mas não poderíamos nos furtar de mencioná-la. Numerosos argumentos são esgrimidos desde a impossibilidade de uma relação contratual dar origem a poderes, sobretudo no campo disciplinar, como se o empregador ou tomador de serviços fossem dotados de prerrogativas da Administração Pública ou, ainda, recebessem por delegação (legal?) o poder de punir. Sobre o tema, podemos citar, entre outros, a obra de ANTONIO LAMARCA (Manual das Justas Causas. São Paulo: Revista do Tribunais, 1983; ALDACY RACHID COUTINHO “Poder Punitivo Trabalhista”. São Paulo: LTr, 1999 (p.150/151) e Edilton Meireles (“Abuso de Direito na Relação de Emprego, São Paulo, LTr 2005, p. 97/100). Este último defende a tese de que o poder diretivo e a subordinação não implicam por si só uma consagração do poder disciplinar. Para o autor baiano, há necessidade de previsão desse poder no contrato. Inexistindo cláusula, só caberia a responsabilidade por inadimplemento contratual. Conquanto possamos aceitar as justas ponderações destes doutrinadores, não podemos fechar os olhos para toda a construção doutrinária e jurisprudencial acerca da existência desses poderes, seus desdobramentos e, mais importante, seu espaço de atuação. Inclusive, no Direito Constitucional, fala-se na imprescindível limitação dos poderes sociais, públicos ou privados, em razão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

[19] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 631.

[20] Isso está expresso no art. 20.3 do Estatuto dos Trabalhadores de Espanha.

[21] RAMALHO. Maria do Rosário Palma. Do Fundamento do Poder Disciplinar Laboral. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 185.

[22] ALAIN SUPIOT, talvez com algum exagero, chega a dizer, acerca da relevância do poder disciplinar e seu papel instrumental, que o Direito do Trabalho encontra a sua própria razão de ser e deve sua autonomia à submissão do obreiro ao poder de direção e disciplinar. In “Droit du Travail”, 18. ed. Editora Paris: 1996, p. 103.

[23] Impossível não registrar a posição de Gregório Peces-Barba (Reflexiones sobre los derechos sociales,                in Derechos Sociales y Ponderación, p. 95/98, obra conjunta sobre Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, Fundación Coloquio Jurídico europeo, Madrid; 2007) para quem o direito de propriedade deve ser descartado como direito fundamental. É direito privado. Não cabe sua inclusão no rol daqueles tidos como fundamentais porque não é generalizado, não surge no âmbito prático como um direito de todos. Em uma sociedade burguesa, é absolutamente irreal a sua extensão a todos. Em suma, o direito de propriedade é, antes de tudo, parte integrante do sistema de direito privado. Apenas formalmente reside na esfera constitucional como resultado de construção ideológica, elevada ao patamar constitucional, ao contrário dos direitos eleitos nos art. 7º, 8º e 9º da Constituição Federal do Brasil. Tampouco o princípio da livre iniciativa está isento de questionamento quanto à sua relevância no âmbito constitucional:                   “La libertad de empresa no forma parte de la estructura de la personalidad humana, y difícilmente puede considerar un derecho consubstancial a la dignidad de la persona humana” (ASENJO, Juan. Económica pública versus iniciativa económica privada en la Constituición económica española. Iniciativa privada             en la Constituición Española de 1978, Op. cit, p.p 152/153 apud FERNÁNDEZ, Maria Dolores Santos.           El Contrato de Trabajo como límite al poder del empresario”. Editorial Bonamarzo, Albacete: 2005, p. 34).

[24] RAMALHO, Maria do Rosário Palma (ob. cit).

[25] BARROS, Maria Alice Monteiro. Proteção à intimidade do empregado. São Paulo: LTr, 1997, p. 137.

[26] Isso está expresso no art. 20.3 do Estatuto dos Trabalhadores de Espanha.

[27] Na Alemanha, a Lei Fundamental abre com um princípio superior e incondicional da inviolabilidade da dignidade do homem. Na Bélgica, o comando jurídico que consagra a vida com a dignidade também é uma realidade constitucional. Na França, a dignidade humana está implícita na Declaração de 1789, sendo considerada um valor constitucional.

[28] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p, 87.

[29] “ El Limite (del poder disciplinario) estará en la dignidad y en la no discriminación (art. 20.3 y 17.1. LET)” LÓPEZ, Manuel Carlos Palomerque e ROSA, Manuel Alvarez de la. Derecho del Trabajo. 16. ed. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2008.

[30] Também assim se pronuncia Enoque Ribeiro dos Santos em “Limites ao Poder Disciplinar do Empregador – A Tese do Poder Disciplinar Compartilhado”. São Paulo: Revista LTr. Vol 72, nº 5, maio 2008, p. 545.

[31] DOS SANTOS, Enoque Ribeito, ob. cit p. 550.

[32] Idem ibidem. “É preciso lembrar que os poderes disciplinar, hierárquico (distinto do diretivo) e regulamentador, ainda que previstos expressamente no contrato, trazem consigo uma enorme carga de abusividade, pois tendem a ser exercidos sem limites, além de gerarem um desequilíbrio exagerado na relação contratual.”

[33] FIÚZA, Cesar e ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Contratos de Adesão. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002 apud MEIREILES, Edilton, ob. cit. p. 78.

[34] MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Disponível no sítio http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/25326/24889

Acesso em maio 2009.

[35] FERNÁNDEZ, Maria Dolores Santos. Ob. cit. p. 25.

[36] FERNÁNDEZ, Maria Dolores Santos. Ob. cit. p. 22/23.

[37] Enoque Ribeiro dos Santos em seu estudo “Limites ao Poder Disciplinar do Empregador – A Tese do Poder Disciplinar Compartilhado” São Paulo: Revista LTr. Vol 72, nº 5, maio 2008, p. 555. Defende a bilateralidade na adoção do poder disciplinar.

[38] Em outro sentido, Wagner D. Giglio salienta que: “No mundo ocidental, alicerçado no direito à propriedade privada, o empregador permite aos trabalhadores a utilização dos meios de produção que possui ou dirige, enquanto lhe convier; se desejar, tem liberdade econômica de despedir os inconvenientes. (…) Considera a doutrina assente que o ato unilateral de vontade que rescinde o contrato de trabalho pertence à categoria dos direitos potestativos, aos quais se reconhecem efeitos jurídicos autônomos, no sentido de que prescindem de qualquer outra fonte normativa”.GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. 6. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. 362.

[39] Sergio Torres, citando o posicionamento assumido em peso pelos doutrinadores brasileiros relata: “Evaristo de Moaraes Filho, a classifica “…entre os atos jurídicos potestativos, isto é, dependem unicamente da vontade da parte denunciante, independente da aceitação, ou não, da vontade da parte denunciada”. Antônio Lamarca afirma categoricamente que “o direito de denúncia do contrato individual de trabalho é de natureza potestativa”. Segundo Orlando Gomes, por seu turno, constitui a dispensa “o exercício de um direito potestativo”. Martins Catharino, segue idêntico raciocínio, ao afirmar que “temo-lo como direito potestativo”. Para Délio Maranhão, de igual forma, representa um “direito potestativo.” TEIXEIRA, Sergio Torres. Proteção à Relação de Emprego. São Paulo: Editora LTr, 1998, p. 115.

[40] Visão mais adequada, a nosso ver, para que possa ser efetivamente atingida a função social do contrato de trabalho.

[41] Também neste aspecto é de se lamentar a denúncia – sem entrarmos na discussão se era possível ou não – da Convenção nº 158 da OIT eis que em seu art. 7 prevê expressamente: “Artigo 7 Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade.”

[42] Podem ser pensadas outras medidas como a transferência do empregado para uma filial próxima, mas sempre observada a proporcionalidade entre a medida a gravidade da falta, o respeito à intimidade, à informação e à ampla defesa.

[43] Pensamos como parâmetro máximo o prazo de 30 dias sob pena de poder restar configurada a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho , na forma do art. 474 da CLT.

[44] Não podemos deixar de tecer comentário acerca do ônus da prova em juízo que, a nosso ver, é do empregador e deverá comprovar os fatos descritos na sua fundamentação para aplicação da sanção.

[45] Importante que se diga que não será apreciado pelo Judiciário a culpabilidade ou não do empregado em relação à falta que lhe é imputada eis que esta questão torna-se absolutamente irrelevante se o procedimento para punição não foi corretamente observado. Entendimento contrário tornaria totalmente inócua a defesa da existência de procedimento para aplicação de punição. Situação análoga ocorre quando não proposta ação de inquérito para dispensa de dirigente sindical estável (Súmula nº 379 do TST).

DERECHOS FUNDAMENTALES Y FORTALECIMIENTO

Laura Arévalo Sabato

Abogada – Uruguay

SUMÁRIO: En torno a los Derechos Fundamentales; Concepto; Sus generaciones; La Primera Generación; La Segunda Generación; La Tercera Generación; Evolución Histórica; Internacionalización y desarrollo del derecho del trabajo; Ciudadanía; Eficacia horizontal de los derechos fundamentales; Ciudadanía y Derechos Fundamentales; Fortalecimiento de los trabajadores; Breve conclusión; Bibliografía.

EN TORNO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

CONCEPTO

Los derechos fundamentales han sido definidos como atributos esenciales de la persona, que emanan de su propia naturaleza, frente a los cuales, la autoridad pública tiene el deber de respetarlos, garantizarlos y promoverlos. Su origen directo está en la dignidad de la persona humana.

Son aquellos derechos que el ser humano posee por el hecho de ser tal, por su propia naturaleza. Tienen un carácter universal y gozan de una especial relevancia que los destaca de los demás derechos subjetivos.

Más allá de su carácter univeral, en rigor, alguno de los derechos fundamentales requieren el goce de cierto status jurídico especial que es la ciudadanía. Es el caso de los derechos políticos.

Son derechos que no se adquieren o pierden por el simple transcurso del tiempo, por lo tanto son imprescriptibles. Son inalienables, no se transfieren a otro titular por ser inseparables de la condición humana. Los sujetos no pueden renunciar a su titularidad. Estos derechos son poseídos por todas las personas sin excepción de consideración de raza, edad, sexo, condición, creencias, etc.

Sin embargo, las corrientes actuales, niegan que los derechos fundamentales tengan un carácter absoluto. Se admite que tengan ciertas limitaciones que derivan del contexto social en que se ejercitan. La convivencia social da lugar al orden público y al bien común.

Tomemos como ejemplo el art. 32 de nuestra Constitución. Determina que              la propiedad es un derecho inviolable, pero lo limita a razones de interés general.            Se puede privar la propiedad frente a un caso de necesidad o utilidad pública.

SUS GENERACIONES

La nómina de derechos que son reconocidos hoy como fundamentales, es mucho más amplia de lo que era al momento en que se formuló la teoría de su existencia, es decir de los derechos inherentes a la persona humana. En esta evolución, estos derechos se han configurado en distintas “generaciones”, auténticos derechos en sentido subjetivo. Pueden ser considerados como verdaderos bienes indispensables que abarcan los más diversos aspectos de la vida de los seres humanos.

LA PRIMERA GENERACIÓN

Impulsada por el pensamiento liberal, esta generación, está compuesta de derechos individuales de carácter civil y político. Principalmente, encontramos los de libertad individual, participación política, garantías procesales y propiedad.

La mentalidad liberal inspiradora de estos derechos determina que las relaciones entre empleadores y trabajadores se inspiran en los principios de libertad individual e igualdad ante la ley. Le idea de la autonomía de la libertad y la supuesta igualdad entre las diferentes partes contratantes para convenir libremente las condiciones de contrato de trabajo, es una de las ideas motoras de la época.

Así, en la Francia de Chapellier se prohíbe la formación de corporaciones, entre ellas las de artesanos y trabajadores. Se entendía que la asociación tiene un criterio y fundamento totalmente opuesto al de las leyes de la nación, con criterio totalmente individualista. Las asociaciones tendrían como fundamento la aniquilación de la concepción individualista de la sociedad. El individuo como elemento de la nación no puede por si mismo organizarse en subgrupos que pretendan auto legislarse porque eso iría contra los principios de la soberanía.

LA SEGUNDA GENERACIÓN

Comprenden la segunda generación de derechos fundamentales aquellos de carácter social, económico y cultural. Son básicamente derechos de igualdad que tienen como objetivo fundamental, la satisfacción de necesidades como: las garantías en el trabajo, la salud, la educación, la seguridad social y la vivienda. Estos derechos son considerados desde su dimensión objetiva y subjetiva. Desde el punto de vista objetivo, se entiende como el conjunto de normas que activa el mecanismo para que el Estado lleve a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales. Desde el aspecto subjetivo, son las facultades de los individuos y los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se manifiesta como derechos que pueden ser ejercidos frente a los poderes públicos.

Se caracterizan por ser derechos que buscan la igualdad como acceso a los bienes materiales básicos, para lograr una existencia digna. Buscan la participación en los recursos sociales de los miembros de la comunidad. Considera al ser humano como tal y no solo en referencia al ciudadano.

LA TERCERA GENERACIÓN

Son denominados también derechos de los pueblos porque buscan la supervivencia y el progreso de todo el colectivo. El valor fundamental es la solidaridad. Los derechos de la tercera generación son básicamente: derecho de autodeterminación de los pueblos, al desarrollo, a la conservación del medio ambiente y a la paz.

Estos derechos surgen de la toma de conciencia de parte de la humanidad en cuanto a los peligros que se enfrentan debido al deterioro del medio ambiente. Ahora, también la diferencia cada vez más profunda entre pobres y ricos, y la carrera armamentista que hacen temer la posibilidad de la destrucción de toda la humanidad son, entre otros, los factores que determinan esta toma de conciencia.

Las diferentes generaciones o categorías de derechos fundamentales, determinan una evolución de estos. No significa que los que formen parte de las anteriores generaciones sean obsoletos o que por el contrario estén absolutamente consolidados.

Es imposible aseverar que hoy en día estén asegurados todos los derechos políticos, económicos, sociales y culturales. Esto quizás, porque el desarrollo y el pleno cumplimiento de estos, no solo depende de la voluntad política del Estado; depende también de factores económicos no solo locales sino que también mundiales.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Ya desde la antigüedad se pueden encontrar esbozos de derechos fundamentales. En la obra de Sófocles, Antígonas, el principal personaje, contraviniendo la prohibición del rey, da sepultura al cadáver de su hermano obedeciendo leyes no escritas e inmutables del cielo. Los diez mandamientos reconocen derechos fundamentales              así como lo hace al Código de Hammurabi en Babilonia. Estos son muestras fragmentarias y aisladas. No hay una reflexión profunda sobre el tema.

En Inglaterra, mediante la Carta Magna de 1215 se da la primera consagración expresa estableciendo límites al poder del rey frente a sus súbditos. Pero más allá de esta manifestación, durante el medioevo no se desarrolla una teoría de los derechos fundamentales ni estas consagraciones tienen carácter universal. La limitación del poder del monarca se daba frente a determinados súbditos y en ciertas áreas específicas.

Podría decirse que la historia propiamente dicha de los derechos fundamentales comienza su desarrollo en el sigo XVI como fruto del pensamiento iusnaturalista. Postula la existencia de un conjunto de derechos que están por encima de las leyes escritas, los cuales pueden hacerse valer frente a los poderes públicos.

La noción tradicional de derechos fundamentales proviene del ideario liberal inspirado en la teoría del contrato social. La acción del Estado está limitada por los derechos esenciales de las persona. Se va dejando de lado la idea del estado absoluto. Los derechos fundamentales son la respuesta jurídica a las amenazas planteadas             por el poder.

Los derechos fundamentales consagrados en este contexto son sobre todo los  de carácter civil (igualdad, libertad individual, vida, integridad física, propiedades, garantías procesales) y los derechos políticos en cuanto al ejercicio del poder.

El siglo XIX es de una lenta consolidación de los derechos proclamados en la revolución francesa y el nacimiento de los derechos sociales, económicos y culturales. Se produce un proceso de incorporación de los derechos a las normativas nacionales.

A mediados de siglo se comienza a notar que los derechos fundamentales, como ilimitados son incompatibles con el bien común. La consagrada igualdad ante la ley no tuvo como consecuencia la igualdad o mejora en las condiciones de vida sino que por lo contrario, un gran número de seres humanos se encontraba sumido en condiciones de extrema miseria.

El proceso de industrialización dio lugar a condiciones de trabajo en ocasiones infrahumanas. Es debido a esto que surgen las primeras reivindicaciones de derechos económicos, sociales y políticos teniendo al proletariado como su principal protagonista. Se buscaba una igualdad concreta, consistente en la igualdad de acceso a los bienes económicos y culturales que determinen una existencia digna. Se exige la intervención del Estado para compensar las desigualdades natrales. Se lucha por lograr la garantía de trabajo, la libertad sindical, el derecho a la educación y a la salud.

“… a partir de 1948 ya no se puede pensar los derechos fundamentales solo como esos derechos previos al Estado, que con triunfos del individua aislado frente a este, sino que habrá que concebirlos, para realizar su finalidad última, que es permitir el desarrollo integral de las personas y alcanzar su libertad moral, como relacionados con la intervención de los poderes públicos en la satisfacción de las necesidades radicales que son obstáculos para ese desarrollo humano, y también, como limite al Estado y a otros poderes que pretenden invadir las libertades del hombre” como señala el español Gregorio Peces Barba[1].

Un factor decisivo para el logro de estos fines fue la presión ejercida por las organizaciones obreras y sus reivindicaciones que tomaron especial fuerza.

A pesar que la normativa individual del trabajo (remuneración mínima, limitación de la jornada, etc) no tiene en si mismo la categoría de derecho fundamental, si constituye una condición inseparable para garantizar la dignidad de los trabajadores en cuanto a su persona y sus derechos esenciales.

INTERNACIONALIZACIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO DEL TRABAJO

En la primera década del siglo XX se crean instrumentos jurídicos que consagran ampliamente los derechos económicos, sociales y culturales.

La constitución mexicana se 1917 se presenta como el primer intento constitucional de conciliar los derechos civiles y políticos en una nueva concepción social. Se inicia un movimiento de constitucionalización a nivel mundial donde de incluyen normas relativas al trabajo, la seguridad social y el reconocimiento del derecho de huelga. Es de destacar a su vez, la constitución Alemana de 1919 la que pone el derecho del trabajo bajo la protección del Estado.

En el ámbito internacional, se crea en el mismo año que la constitución alemana, mediante el tratado de Versalles, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) destacándose en el preámbulo las siguientes premisas:

• El trabajo no es una mercancía.

• La libertad de expresión y asociación como mecanismo de progreso.

• Todos los seres humanos tienen derecho al bienestar y perseguir su desarrollo espiritual en condiciones de seguridad económica e igualdad de oportunidades.

• La paz permanente solo puede basarse en la justicia social.

• Reconocimiento a la negociación colectiva.

La internacionalización de los derechos fundamentales relacionados con el derecho del trabajo continuó con su proceso durante el siglo XX con la incorporación de estos en diferentes tratados internacionales. Los más destacados son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos del 48, la Declaración Americana de Derechos Humanos, La Carta Interamericana de Garantías Sociales, el Pacto de San José de Costa Rica, el Protocolo de San Salvador y la Declaración Sociolaboral del Mercosur entre otros instrumentos internacionales.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama los siguientes derechos y libertades en el ámbito del trabajo.

• Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de un trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

• Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por igual trabajo.

• Toda persona tiene derecho a una remuneración equitativa que le asegure a ella, así como su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que sea completada, en caso de ser necesario por cualquier otro medio de protección social.

• Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y sindicalizarse.

• Derecho a la limitación de la jornada de trabajo y vacaciones periódicas pagas.

En nuestra América Latina en los años ochenta, se produjo un retorno a las democracias representativas lo que supuso un restablecimiento de un constitucionalismo renovado. Las reformas constitucionales se inclinaron a la introducción dentro de su elenco de derechos, los derechos fundamentales. A su vez se da una incorporación de los tratados internacionales a sus ordenamientos jurídicos internos.

CIUDADANÍA

Desde la antigüedad la noción de ciudadanía tuvo un carácter político, referido al vínculo entre personas y una comunidad, en función de la cual la persona poseía una serie de derechos o facultades de intervención en la vida política. Esta idea                de ciudadanía persiste hasta nuestros días. El concepto de ciudadanía se ha ido enriqueciendo a lo largo del tiempo.

Muchos laboralistas hablan de ciudadanía laboral, ciudadanía industrial o ciudadanía en la empresa para hacer alusión a los poderes y derechos de los trabajadores en la empresa ante el empleador, el Estado o la sociedad.

En diferentes instrumentos normativos como en la Declaración del Hombre y el Ciudadano de la Revolución Francesa, las constituciones del siglo XX, la constitución y la normativa de la OIT entre otras fueron ampliando el elenco de derechos humanos reconociéndolos no solo para el ciudadano, sino también para toda persona.

Al mismo tiempo se desarrolla el Estado Social de Derecho en el marco de            la las constituciones de Querétaro en México y de Weimar en Alemania. Estas constituciones incorporan derechos sociales dentro de la nómina de derechos humanos haciendo sujeto pasivo de estos derechos al Estado. El ciudadano es el titular de los derechos políticos, sociales y culturales dentro de los cuales hay un gran número que son derechos estrictamente laborales.

Se le llama “ciudadanía social” al ejercicio, repercusiones y aplicaciones prácticas de este elenco de derechos procurando, garantizarle un status de dignidad e igualdad en la sociedad moderna.

Los diferentes instrumentos nacionales e internacionales incluyen, dentro del cúmulo de derechos humanos, ciertos derechos típicamente laborales como lo son: las vacaciones, la limitación de la jornada, negociación colectiva, protección contra el despido, huelga, seguridad social, no discriminación, etc.

El jerarquizar estos derechos laborales como humanos los envisten de los caracteres de auto aplicabilidad, irrenunciabilidad, imprescriptibilidad entre otros.

La doctrina y la jurisprudencia fundamentalmente europeas señalan que el trabajador no solo es titular de los derechos específicos que se reconocen en tanto a su calidad de trabajador, sino como titular de otros derechos que le corresponden como persona (derechos inespecíficos). Estos derechos no caducan como consecuencia de un contrato de trabajo o por la incorporación en una empresa.

El trabajador se transforma en un “ciudadano trabajador” en el ámbito de la “ciudadanía de la empresa”.

EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Principalmente como resultado de la teoría de los derechos públicos subjetivos teniendo como principal exponente a Jellinek, durante el siglo XIX, se ha considerado que los sujetos privados poseen un haz de facultades frente al Estado que se representa en los derechos fundamentales y que a su vez es éste (el Estado) quien auto limita su poder en función de aquellos. Estos derechos solo podrán ser opuestos ante el Estado, que en definitiva resulta en el único sujeto pasivo.

Sin embargo, se nos presenta la teoría de la “eficacia horizontal de los derechos fundamentales” o “efectos frente a terceros de los derechos fundamentales”, elaborado por el alemán Hans Carl Nipperdey donde se plantea que estos mismos derechos pueden ser opuestos frente a un poder privado, es decir que pueden hacerse valer en la relación entre los particulares.

Esta teoría encuentra su fundamento en el surgimiento y gran desarrollo de entes privados dotados de un creciente e influyente poder, que les da “la capacidad de dirigir realmente la conducta de otros” como expresare Otto Kahn[2]. Por lo tanto, el poder ya no se concentra exclusivamente en el Estado, sino que se encuentra disperso en la sociedad. Dentro de estos “entes” ocupan un lugar fundamental las grades empresas, especialmente las multinacionales.

No es solo el Estado quien ejerce un poder capaz de amenazar los derechos fundamentales y el pleno ejercicio de las libertades, sino los propios sujetos o las

organizaciones creadas al amparo del derecho privado.

Los derechos fundamentales tendrían una plena eficacia en las relaciones entre los particulares, incluida en la relación laboral sustentada en un contrato de trabajo. Los derechos constitucionales son exigibles directamente, no solo respecto a los órganos públicos, sino también respecto a los particulares.

Tradicionalmente e incluso en nuestros días, en el ámbito del derecho privado, las relaciones entre particulares incluida la contratación, descansa sobre el principio de la igualdad entre las partes, que a través de la autonomía de la voluntad de cada individuo para negociar libremente los contenidos de tales relaciones, puede asegurar sus propios intereses.

Como se evidencia, el funcionamiento de este principio requiere la igualdad real entre quienes entablan las relaciones jurídicas. Una efectiva paridad en el poder negociador que realmente no queda asegurada por el principio de igualdad formal inspirado en las ideas liberales. Es sabido que esa igualdad, no se produce entre los trabajadores, usuarios, consumidores y las empresas que los contratan o les suministran bienes y servicios.

Estas circunstancias llevaron al establecimiento de protecciones jurídicas mínimas que a finales del siglo XIX, fueron impuestas por el Estado a favor de quienes resultaban más débiles. Estas protecciones se establecieron precisamente también en la esfera laboral, dando origen a una nueva rama del derecho; el derecho del trabajo.

Algunos de estos derechos fundamentales consagrados firmemente, tanto a nivel legal, constitucional, como a nivel de tratados internacionales, solo pueden ser ejercidos en el ámbito de la empresa ya que son derechos estrictamente laborales.           A estos derechos se los puede identificar por su carácter individual y colectivo en que se manifiestan.

Dentro de los derechos individuales encontramos el derecho al trabajo, la libertad de trabajo, libre contratación, justa retribución y la no discriminación, entre otros. Dentro de los colectivos encontramos los derechos sindicales y de negociación colectiva, también entre otros.

Pero a demás de estos derechos que se manifiestan como específicamente laborales, hay un cúmulo de derechos que constituyen una protección especial en cuanto a los trabajadores como tales y como personas, que deben de gozar no solo en su vida personal sino que también dentro del ámbito de la empresa.

Cuando se habla de los derechos inespecíficos de los trabajadores, se hace referencia a aquellos derechos fundamentales no estrictamente derivado de la relación laboral. Se han definido como derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercitados en el seno de una relación jurídica laboral por ciudadanos, al mismo tiempo, trabajadores.

Nuestra constitución tiene un catálogo de derechos fundamentales consagrados en la Sección II que asegura a todas las personas, entre otros derechos:

• Derecho a la vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.(7º)

• Derecho a la igualdad ante la ley. (art. 8º)

• Inviolabilidad del hogar (11º)

• Debido Proceso (12º)

• Libertad personal y seguridad individual (10º-17º)

• Responsabilidad del Estado (24º-25º)

• Inviolabilidad de la correspondencia (28º)

• Libertad de comunicación de pensamientos (29º)

• Derecho al trabajo (36º-53º)

• Independencia moral y cívica del trabajador. Justa remuneración, limitación de la jornada, descanso semanal e higiene física y moral. (54º)

• Derecho a la sindicalización y de huelga (57º)

• Libertad de reunión y asociación (38º-39º)

Hay consenso con respecto a que el concepto de igualdad que esta establecido en el artículo 8º tiene un alcance amplio que abarca la igualdad de trato y de oportunidad. El derecho a la igualdad se manifiesta como el derecho a la no discriminación.

En la empresa, en consideración de la relación de subordinación entre los trabajadores y los empleadores, varios de los derechos enumerados anteriormente pueden ser objeto de vulneración.

Decisiones, conductas de los empleadores o sus representantes puede afectar profundamente la intimidad y la vida privada de los trabajadores, su libertad de conciencia y de expresión, su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la integridad psíquica y su honra. Sobre todo ver menoscabado su derecho a la igualdad y a la no discriminación.

Es por esto que es en el ámbito de la empresa donde adquiere mayor importancia la teoría de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

CIUDADANÍA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Encontramos una clara relación entre los conceptos de ciudadanía y derechos fundamentales. El ejercicio pleno de la ciudadanía tiene como presupuesto el goce de todos los derechos humanos.

La doctrina destaca que la aplicación de derechos fundamentales del trabajando incluyendo los derechos inespecíficos, es una creación doctrinal y jurisprudencial, no habiendo modificaciones de normas sino re lectura de las mismas. A pesar de esto se destaca el Código de trabajo de Portugal y una reforma a la legislación chilena que han comenzado a incluir este tema en el derecho positivo.

Ermida Uriarte[3] entiende que llegando al punto en que los derechos del trabajo forman parte de los derechos humanos y en consecuencia de la ciudadanía y la democracia, se aprecian algunos problemas, limitaciones o defectos de la noción de ciudadanía para dar cuenta a tal dimensión y de sus proyecciones.

El primer punto es en cuanto al concepto de ciudadanía. Hoy en día se utiliza la noción de ciudadanía como centro de imputación de los derechos humanos lo que se transforma en inadmisible. Los derechos humanos no son del ciudadano, sino de la persona humana como tal.

De la misma forma los derechos son universales, independiente del vínculo de nacionalidad, ciudadanía o residencia que tenga el ser con un Estado determinado.  Se desprenden de la universalidad del sujeto, de la persona humana. El concepto de ciudadanía, que restringe al ámbito del Estado, es insuficiente para caracterizar a los derechos fundamentales.

A este punto se la suma el concepto de globalización, que trasladado al concepto de empresa, ha determinado una ventaja del capital sobre el trabajo he incluso sobre otras instituciones del Estado como el Derecho, y los sindicatos entre otros. La globalización del mercado y de las trans-nacionalización de empresas exige la globalización de los derechos fundamentales.

Se centraliza la tensión entre la noción de ciudadanía y derechos humanos en tres niveles:

• Necesaria titularidad de los derechos humanos para todas las personas más a allá de ser ciudadano o no de determinado país.

• La noción de ciudadanía se determina en el reconocimiento, ejercicio y garantía de los derechos humanos a un determinado Estado nacional y la necesaria titularidad, validez y eficacia universal de los derechos humanos.

• Globalización y localización de los derechos adscriptos al binomio ciudadanía-Estado nacional.

FORTALECIMIENTO DE LOS TRABAJADORES

Nos preguntamos cuales son los medios para lograr que el trabajador pueda cumplir con su rol de ciudadano dentro de la empresa. Cómo llegar a que los trabajadores            no solo tengan un rol pasivo, sino que puedan participar en la toma de aquellas decisiones que tengan como consecuencia el respeto de sus derechos fundamentales.

Creemos que así como las sociedades, a lo largo de la historia, fueron logrando el respeto a sus derechos fundamentales, del mismo modo el trabajador podrá hacerlo con respecto a su vida en la empresa.

Como expresó el jurista Antonio Baylos “cuando el trabajador cruza la puerta de la fábrica se somete a una ley particular, en cuanto en casa de su patrón le              son impuestas normas de comportamiento vinculadas respecto de las cuales no puede negarse a riesgo de incurrir en incumplimiento reprochable y eventualmente sancionable”[4].

Es necesario que tanto dentro como fuera de la empresa, los derechos sean respetados. El trabajador no pierde su calidad de ciudadano cuando entra en su lugar de trabajo, por el contrario, los mantiene y los refuerza. No olvidemos aquellos derechos fundamentales que son específicamente derechos laborales y es el sujeto empleador es quien debe de limitar su poder frente a estos.

Creemos que el moderno concepto de fortalecimiento (“empowermet”) del trabajado dentro de la empresa, es una forma de lograr el respeto a los derechos fundamentales. Es un concepto que va más allá de poder sindical o de los beneficios que se pueden lograr mediante la negociación colectiva. Es colocarse en el seno mismo de la empresa y participar como un pleno ciudadano de ella, vinculándose políticamente.

El fortalecimiento de los trabajadores podría ser definido como un aumento               en la capacidad para producir determinados efectos (buscados o previstos) en la empresa, es decir tanto en sus pares como en los empleadores o dirigentes. Es la capacidad para tener influencia en los movimientos “sociales” de la empresa.                   La cuestión no es meramente manifestarse ante las puertas de quienes toman las decisiones, sino participar activamente en el proceso de toma de las mismas, a través de la creación de espacios para el diálogo y la participación.

La empresa como sociedad es un concepto que engloba, en principio, a todos quienes forman parte de esta. Son los signatarios del contrato de trabajo y de los que se vinculan con este. La idea de ciudadanía expresa con claridad la calidad de ciudadanos, lo cual, involucra todas las formas de participación en los asuntos que le afecten, así como toda forma de asociación lícita.

Se entiende que el fortalecimiento tiene tres niveles: personal (power within); Colectivo (power with); social (power in relation). Por supuesto que estos niveles están interrelacionados. El examen de los diferentes niveles nos ayuda a distinguir entre el verdadero y el falso fortalecimiento.

El fortalecimiento implica que la ciudadanía pueda tomar sus propias decisiones a escala sectorial, teniendo una influencia real y, en consecuencia, afrontando directamente el tema del poder, creando formas de descentralización de las decisiones.

El “empowerment” de los trabajadores puede ser una forma de permitir a los grupos sociales mejorar sus condiciones socio-económicas a través del desarrollo de programas y/o proyectos llevados a cabo por ellos mismos. El fortalecimiento sería un proceso que permitiría a las personas, particularmente de las clases más marginales, el hacer frente y relacionarse con el sistema y las estructuras de poder que causan su marginalización socio-económica y política.

BREVE CONCLUSIÓN

Una visión más abarcativa del fortalecimiento de los trabajadores y el respeto de sus derechos fundamentales, aseguraría que las clases más bajas creen la capacidad de abogar y proyectar sus intereses directamente hacia la empresa, el mercado, y el resto de los actores. Por lo tanto el fortalecimiento, se convierte en un punto esencial para transferir el poder a la sociedad de trabajadores, y que ésta pueda tomar más control y cambiar las estructuras y mecanismos que causaron su situación de “powerlessness”.

No creamos en una toma de poder caracterizada por la dominación o a través del cambio de dominados a dominantes. Tenemos decenas de ejemplos a nivel mundial de tomas de poder que lejos de lograr la distribución del poder hacia los trabajadores, reservan este para un selecto grupo de individuos que se encargan de dominar al resto. Creemos en toma de poder de parte de los ciudadanos de la empresa donde hagan valer sus derechos de forma razonable y buscando un fortalecimiento, no solo de ellos mismo, sino de la empresa.

Poder en este caso es sinónimo de creación de acciones que transformen la situación actual, creando más recursos y mejorando las relaciones humanas en beneficio de todos. Crear nuevas formas de organización buscando diferentes objetivos que permitan la búsqueda de nuevas metas tanto a nivel individual como colectivo. Buscar espacios donde cada uno juegue su propio rol y participe en la toma de decisiones con respeto a las opiniones de los otros.

BIBLIOGRAFÍA

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BAYLOS GRAU, Antonio. “En torno al estatuto de los trabajadores: la prohibición de inquirir sobre la ideología, creencias y vida privada del trabajador” En lecciones del Derechos del Trabajo, Facultad de Derecho de Trabajo. Facultad de Derechos de la Universidad Compútense de Madrid 1980.

ERMIDA URIARTE, Oscar. “Trabajo, ciudadanía y derechos humanos”, fragmentos de conferencia en VI Cursos de Posgrado en Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, enero de 2006.

ERMIDA URIARTE, Oscar. “Caracteres, tendencias y perspectivas del derecho del trabajo” en América Latina y en Europa. Revisa del derecho social-Latinoamérica. 2006.

FERRAJOLI, Lugi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, trad. esp. Trotta, segunda ed., Madrid 2001.

GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Ciudadanía en la empresa. Cuadernos de fundación. Derecho del trabajo y la seguridad social. FCU. Montevideo.

BARBA, Gregorio Peces. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Eudemia, Madrid 1988.

WONSIAK, María de Haskel. “Derechos humanos y conductas empresariales” en Derechos humanos y corrupción. L´eclair. 2002.

[1] Gregorio Peces Barba. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Eudemia, Madrid: 1988.

[2] Kahn Freun, Otto. TRABAJO Y DERECHO, en, Melis Cristian “EN TORNO AL CONTRATO DE TRABAJO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES”, BOLETÍN Julio de 2001 de la Dirección de Trabajo.

[3] Ermida Uriarte, Oscar. “Trabajo, ciudadanía y derechos humanos”, fragmentos de conferencia en VI Cursos de Posgrado en Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, enero de 2006.

[4] Baylos Grau, Antonio. “EN TORNO AL ESTATUTO DE LOS TRBAJADORES: LA PROHIBICIÓN DE INQUIRIR SOBRE LA IDELOGÍA, CREENCIAS Y VIDA PRIVADA DEL TRBAJADOR” En lecciones del Derechos del Trabajo, Facultad de Derecho de Trabajo. Facultad de Derechos de la Universidad Compútense de Madrid 1980.

PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA:  ANÁLISE DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL PROVENIENTE DE EXECUÇÃO TRABALHISTA*

Rubens Fernando Clamer dos Santos Júnior

Juiz do Trabalho do TRT da 4ª R – Titular da Vara de Frederico Westphalen – RS

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela UNISC-RS

Mestrando em Direito pela PUCRS

Professor Convidado de Direito e Processo do Trabalho de diversas instituições.

SUMÁRIO: Introdução; 1. A Prisão Civil no Sistema Jurídico Brasileiro. Breve Histórico; 2. A prisão civil e a Constituição Federal de 1988; 3. O Pacto de São José da Costa Rica e a prisão civil; 4. Os valores e objetivos estabelecidos no Pacto de São José da Costa Rica; 5. Qual é a prisão civil vedada no Pacto de São José da Costa Rica?; 6. O depositário infiel. Espécies de depósito. Natureza. Funções; 7. A prisão na hipótese de alienação fiduciária. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; 8. A Previsão Constitucional da prisão civil do depositário infiel; 9. A posição hierárquica do Pacto de São José da Costa Rica no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 10. A natureza jurídica do crédito trabalhista. O devedor de alimentos; 11. O direito fundamental estabelecido no inciso LXVII, do art. 5º da CF; 12. Análise da prisão civil do depositário infiel sob a ótica do princípio da prestação jurisdicional efetiva; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente estudo visa abordar o instituto da prisão civil no sistema jurídico brasileiro, sobretudo a partir da análise do Pacto de São José da Costa Rica, que foi ratificado pelo Brasil e incorporado ao nosso ordenamento jurídico brasileiro por meio de Decreto-Legislativo.

A matéria ganha importância nestes últimos anos em razão da modificação de entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar a prisão civil do depositário infiel nas hipóteses de alienação fiduciária.

Desse modo, buscaremos analisar o instituto nas execuções trabalhistas, na hipótese de configuração do depositário infiel. Com isso, será feita o exame dos posicionamentos estabelecidos pelos Tribunais, em especial pelo STF, bem como do instituto da prisão civil, desde os primórdios até o seu reconhecimento na Constituição Federal de 1988.

Necessariamente teremos que ingressar no estudo da natureza jurídica do crédito trabalhista e também nas espécies de depósitos, a fim de estabelecer as suas respectivas diferenças e finalidades. Esta abordagem ganha relevo porque atualmente se impõe a necessidade de buscarmos mecanismos eficientes e eficazes ao processo, quando chamado o Estado a tutelar os direitos violados.

Desse modo, pretenderemos demonstrar a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel – devedor de alimentos oriundos de uma execução trabalhista. Para isto, teremos que examinar os verdadeiros objetivos, premissas e valores estabelecidos no Pacto de São José da Costa Rica, constatando que tais premissas são também aquelas estabelecidas na própria Constituição Federal, bem como nos fundamentos do Direito do Trabalho.

Assim, a partir da devida interpretação sistemática do Pacto de São José da Costa Rica, poderemos sustentar que este Tratado Internacional de Direitos Humanos não tem como condão proteger o devedor trabalhista – quando este assume o encargo de depositário fiel do bem penhorado, cujo bem servirá para efetividade das decisões judiciais, visando alcançar tutela efetiva ao trabalhador, quando este trabalhador não teve o pagamento dos seus respectivos salários em razão do trabalho prestado.

1. A PRISÃO CIVIL NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. BREVE HISTÓRICO

O ordenamento jurídico brasileiro estabelece regra geral proibitiva da prisão civil por dívida. Antes de chegarmos ao sistema atualmente vigente faz-se mister uma análise do passado, das evoluções e involuções acerca deste instituto, nos diversos ordenamentos que se seguiram, para melhor compreensão deste instrumento coercitivo.

No regime imperial o processo civil estava regulado pelas Ordenações Filipinas, não havendo previsão acerca da prisão civil por dívida. Esta sistemática perdurou durante este período, em que esteve em vigor a Constituição Federal de 1824, que não dispunha a respeito deste instituto. A primeira Constituição da república, de 1891, também não disciplinou a matéria, mas conferiu aos Estados competência            para legislarem sobre legislação processual. A partir deste momento, o Regulamento nº 737 de 1850 previa a possibilidade de prisão do depositário, caso não restituísse o bem depositado ou o equivalente em dinheiro.

Em 1917, a partir da vigência do respectivo Código Civil, foi admitida expressamente a prisão civil, tanto nos casos de depósito voluntário como também de depósito necessário (art. 1.287). A Constituição Federal de 1934 proibia a prisão por dívidas, multas e custas. Então, com a vigência simultânea do Código Civil e da Constituição Federal de 1934, passamos a ter, em princípio, institutos conflitantes sobre o mesmo tema, dispondo o Código Civil a possibilidade da prisão e a Constituição Federal a vedação da prisão por dívida. Interessante, e oportuna para o atual momento, a decisão do Supremo Tribunal Federal na época, quando entendeu que a prisão do depositário não poderia ser considerada prisão por dívida, sendo apenas um meio compulsório de restituição do depósito. Manteve-se assim a possibilidade de prisão prevista no Código Civil, mesmo com a vedação da prisão por dívida trazida na Constituição, já que aquela modalidade de prisão não era considerada prisão por dívida.

A Constituição Federal de 1937 dispôs em sentido contrário à Constituição Federal de 1934, não vindo a proibir a prisão por dívida, autorizando que a matéria fosse disciplinada por legislação ordinária. As Constituições de 1946 e de 1967, esta com a Emenda nº 1/69, retornaram a sistemática anterior, vindo a possibilitar a prisão do depositário infiel e do devedor de alimentos, na forma da lei.[1]

2. A PRISÃO CIVIL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Dispõe o inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal:

não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

A Constituição Federal de 1988 manteve o texto das Constituições anteriores, vindo a suprimir apenas a expressão “na forma da lei”, que justamente visava remeter para a legislação infraconstitucional a regulamentação do seu conteúdo e o regramento procedimental desta medida coercitiva.

Conclui-se, desde já, que o constituinte originário de 1988 não remeteu para o legislador infraconstitucional a regulamentação da matéria, optando por disciplinar de forma clara e precisa a vedação da prisão civil por dívidas e autorizando esta prisão em duas situações excepcionais, nos casos do depositário infiel e do devedor de alimentos.

A legislação ordinária que temos a respeito, atualmente, não vem a regulamentar a matéria, cuja regulamentação é desnecessária e até mesmo inconstitucional, já que foi o constituinte originário quem disciplinou as hipóteses de vedação e de cabimento da prisão civil. A legislação ordinária existente apenas traz regras procedimentais, não a respeito das hipóteses de cabimento e de vedação, mas apenas relativas ao cumprimento do preceito constitucional, como o procedimento para se chegar nesta sanção, o regime da pena, a sanção, dentre outros aspectos procedimentais.

3. O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E A PRISÃO CIVIL

Dispõe a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como o Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 7º, 7:

Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

O Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1992, através do Decreto-legislativo nº 27, de 1992[2]:

Art. 1º: É aprovado o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José) celebrado em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, por ocasião da Conferência especializada Interamericana sobre Direitos Humanos.

Com a incorporação do Pacto de São José ao Sistema Jurídico Brasileiro, passou-se a discutir os efeitos reflexos decorrentes desta incorporação. Em um primeiro momento, através da interpretação conjunta do texto constitucional e do texto contido no pacto, a jurisprudência das cortes superiores manteve seus posicionamentos sobre a prisão civil, cujo entendimento continuou pacífico por alguns anos. Entretanto, nos últimos anos, a jurisprudência, principalmente do Supremo Tribunal Federal, modificou o seu posicionamento, passando a dar outra interpretação à matéria, a partir da recepção do Tratado em voga.[3]

Sem sombra de dúvidas, a recepção do Tratado Internacional pelo Brasil representa uma evolução em matéria de direitos humanos pelo nosso ordenamento, na medida em que seu texto busca consagrar instrumentos e medidas melhores e   mais eficazes de defesa dos direitos humanos. Passa a ser tarefa da doutrina e da jurisprudência uma adequada interpretação sistemática do pacto, não apenas das normas em si dispostas, mas dos valores e objetivos estabelecidos neste Tratado, o que enseja uma análise com pouco mais de profundidade, inclusive da sua exposição de motivos.[4]

4. OS VALORES E OBJETIVOS ESTABELECIDOS NO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA

O Pacto de São José da Costa Rica tem como objetivo maior estabelecer mecanismos de proteção do cidadão mais simples, que, via de regra, não tem maiores condições de buscar e alcançar sozinho e de maneira eficiente seus direitos e suas garantias. Tem como objetivo estabelecer regras claras proibitivas de abusos e excessos, inclusive por parte do Estado, visando uma progressividade social dos povos. Assim como os demais Tratados de Direitos Humanos, o pacto tem como idéia central a proteção do cidadão, do homem, de abusos ou arbitrariedades, buscando estabelecer regras de convívio harmonioso em sociedades democráticas e sociais.

Para uma adequada compreensão das normas estabelecidas no pacto é necessária a identificação dos seus objetivos, pois a compreensão dessas metas e diretrizes é essencial para a posterior compreensão do restante dos dispositivos existentes no pacto. No que tange a este artigo científico, principalmente o estudo acerca da prisão civil. Em sua exposição de motivos, expõe o Pacto de São José da Costa Rica:

Os Estados Americanos signatários da presente Convenção,

Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais;

Reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter             como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos;

Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional;

Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e

Considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre os direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria;             (o grifo é nosso).

Percebe-se, claramente, que estão entre os princípios, valores e objetivos deste Tratado internacional:

a)    realização da justiça social[5];

b)    respeito aos direitos humanos;

c)     sintonia e a afinidade dogmática com o que dispõe a Declaração Universal dos Direitos Humanos;

d)    redução da miséria;

e)     propiciar o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais pelos cidadãos.

O artigo 23, 3 da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe que:

“Todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.”[6]

Estes princípios, objetivos e valores estão também estabelecidos em nossa Constituição Federal, em seu preâmbulo e no Título I da CF, que trata dos princípios fundamentais, constituindo-se o Brasil num Estado democrático e social de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais, o bem-estar social, a igualdade e a justiça; assegurando o princípio da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da valorização do trabalho humano; buscando estabelecer uma sociedade livre e solidária. No artigo 4º da Constituição Federal, resta expresso em seu inciso II, que está dentre os princípios norteadores do Estado brasileiro a prevalência dos direitos humanos.

Os ideais buscados também são aqueles estabelecidos na essência dogmática   de criação do Direito do Trabalho, chamado por muitos de direito social. Cezarino  Jr. sustentava que as normas de Direito Social possuem a peculiaridade de se diferenciarem de todas as demais normas jurídicas por buscarem a proteção dos economicamente fracos, chamados de hipossuficientes.[7] Cezarino Jr. já sustentava que o espírito da legislação do trabalho se orienta no sentido da solidariedade social, da justiça social e da dignidade do homem[8], cujos princípios e valores vieram a ser consagrados posteriormente pelo Estado brasileiro.

Segundo as lições de Orlando Gomes e Elson Gottschalk, o Direito do Trabalho trabalha com premissas peculiares, destacando-se uma tutela especial, intervencionista, em favor de trabalhadores economicamente fracos e juridicamente dependentes.[9]

Portanto, os objetivos estabelecidos no Pacto de São José da Costa Rica,                  na Constituição Federal de 1988 e nas diretrizes estabelecidas à ciência que se ocupa do Direito do Trabalho são comuns. Todos buscam a prevalência dos direitos humanos, a justiça social, a proteção, a efetivação e o gozo dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Estes objetivos, princípios e valores se refletem em várias frentes, inclusive na defesa, proteção e efetivação dos direitos dos trabalhadores, devendo ser garantido ao trabalhador o pagamento correspondente ao trabalho prestado, o que se busca e se defende desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos acima referida.

O Direito ao Trabalho é um Direito Constitucional fundamental do cidadão, expressamente consagrado no artigo 6º da Constituição Federal. É através do trabalho, e somente através dele, que se consegue de forma lícita e moral o gozo dos demais direitos fundamentais, como a educação, a saúde, a moradia, o lazer, dentre tantos outros, consagrados no mesmo artigo 6º da nossa Constituição. O trabalho exige o seu pagamento através do salário. Esta remuneração tem natureza jurídica alimentar, pelos motivos óbvios acima referidos, bem como por assim estar consagrado na própria Constituição, em seu artigo 100, §1º.

Portanto, direito a salários é direito a vida, sua subsistência; é direito à sobrevivência do cidadão e de manutenção da sua família. Salário é alimento, é mecanismo de garantia da dignidade do cidadão e, obviamente, de redução da miséria.

A partir dessas considerações, é inconcebível a utilização de um Tratado Internacional de Direitos Humanos para deixar de alcançar ao cidadão-trabalhador o seu alimento – salário, buscado em uma ação trabalhista oriunda do inadimplemento do empregador. Infelizmente esta é a consequência prática na hipótese de não ser decretada a prisão civil do empregador – depositário fiel de um bem penhorado, que serve para pagamento dessas parcelas alimentícias, porquanto esta medida tem esta finalidade; isto é, agir como meio coercitivo para concretização de uma execução, visando o efetivo pagamento pelo trabalho prestado e alcançado ao empregador.

Com certeza a interpretação do referido Tratado Internacional, cujo texto é digno de aplausos obviamente, não pode ser equivocada, pois certamente não foi pensado e convencionado com vistas a atingir esse objetivo, que acabará atingindo, caso se admita que o devedor trabalhista (depositário do bem penhorado) se desfaça deste bem sem a consequencia da sua prisão civil.

Para correta compreensão do seu texto é imprescindível lembramos do essencial artigo 5º da LICC:

Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A utilização de um Tratado Internacional de Direitos Humanos para se desrespeitar um dos mais essenciais direitos da humanidade, que são os alimentos decorrentes do trabalho realizado – um direito fundamental – direito à vida, dignidade, alimentação, sobrevivência, é inverter a lógica estabelecida no próprio tratado, dando a ele a interpretação que seguramente não foi pensada a seu respeito quando projetado, estudado, debatido e convencionado nos idos de 1969, quando realizada a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica.

5. QUAL É A PRISÃO CIVIL VEDADA NO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA?

Partindo-se das premissas já estabelecida anteriormente, a respeito das diretrizes do pacto e de acordo com uma interpretação sistemática do seu texto, temos que buscar identificar qual é a espécie de prisão civil vedada.

O Pacto de São José da Costa Rica tem como condão proteger o mais fraco, aquela pessoa humilde, hipossuficiente, em situação de vulnerabilidade, a fim de            que esta pessoa não seja privada da sua liberdade em razão das dívidas que assumiu. O pacto retrata o espírito humanitário de proteção dos direitos humanos, a fim de         que o cidadão devedor não seja massacrado somente porque assumiu dívidas, presumindo-se que tais dívidas foram assumidas para se buscar melhorias, bem-estar, alimentos e dignidade para o devedor e sua família.

Protege-se, através do pacto, o devedor hipossuficiente e sua família, ao contrário de massacrá-lo, como ocorria nos sistemas anteriores, pois nos primórdios, segundo Couture, o devedor respondia com sua própria vida pelas suas dívidas:

En um comienzo, la persona humana responde de lãs deudas com                sua propia vida. Esto ocurre no solo como forma de venganza privada, sino también en algunos derechos primitivos, como el germánico, en el cual el no pagar las deudas es una afrenta al acreedor. El ofendido pide y a veces obtiene la muerte de su deudor. En una etapa más avanzada, la muerte se sustituye com la esclavitud. El deudor pierde su libertad civil y con su trabajo debe pagar sus deudas.[10]

A primeira conclusão a respeito é que o Pacto de São José da Costa Rica veda       a prisão por dívida, assim como a Constituição Federal de 1988 também veda, pois os objetivos dos dois diplomas são comuns. Absolutamente, não vem a ser a situação do depositário infiel oriundo de uma execução trabalhista, por exemplo. Leciona Dinamarco que o depositário infiel pratica crime de apropriação indébita agravada pelo fato de ser cometida no exercício de um múnus público, conforme artigo 168,            § 1º, II, do CPC, não se tratando, portanto, de qualquer espécie de prisão por dívida.[11]

A segunda conclusão que se chega é que o pacto admite de forma excepcional a prisão civil do inadimplemente de obrigação alimentar, assim como a Constituição Federal de 1988 admite.

A divergência interpretativa reside a respeito da prisão do depositário infiel.              O Pacto de São José da Costa Rica silencia a respeito, enquanto a Constituição Federal possibilita expressamente a prisão nestes casos. Resta, assim, estabelecer se o depositário infiel é preso por ser devedor ou por descumprir uma obrigação assumida perante uma autoridade judicial, de depósito da coisa penhorada.

6. O DEPOSITÁRIO INFIEL. ESPÉCIES DE DEPÓSITO. NATUREZA. FUNÇÕES

Existem várias espécies de depósito. Inicialmente o depósito contratual, que vem a ser um negócio jurídico bilateral, estabelecido entre as partes, nascendo esta obrigação exclusivamente a partir do que foi contratado. O depósito por equiparação legal, previsto nos artigos 647 e seguintes do Código Civil. E ainda o depósito judicial, que vem a ser um depósito processual, em razão do encargo assumido pelo depositário perante a autoridade judicial, de depósito da coisa penhorada.[12] O depositário judicial assume um munus público, passando a atuar como verdadeiro auxiliar da justiça, tendo portanto esta espécie de depósito funções de direito público.[13] Assegura-se, nesta espécie de depósito, um poder de polícia do juiz da execução, sendo a prisão civil nestas hipóteses considerada um incidente do processo executivo.[14] Já no depósito civil, nos casos do depósito contratual e do depósito por equiparação, é estabelecida entre as partes uma relação tipicamente contratual.[15]

O Pacto de São José da Costa Rica visa atingir a prisão por dívida, que em hipótese alguma é a situação do depositário infiel. Muitas vezes, inclusive, nem mesmo vem a ser o próprio devedor o depositário do bem penhorado.[16] O depositário infiel não estará sendo preso porque não pagou uma dívida, mas sim porque descumpriu a sua função púbica de depositário do bem, de auxiliar da justiça.[17] Trata-se de uma prisão de natureza processual e não porque houve violação de uma norma jurídica de direito material.[18]

O Pacto de São José da Costa Rica não se aplica para as hipóteses de depósito judicial, mas sim apenas para as hipóteses de depósito contratual, já que esta espécie de depósito tem como fato gerador o negócio jurídico mercantil, comercial estabelecido entre as partes, visando garantir o pagamento da dívida assumida.

Portanto, a prisão do depositário infiel não está vedada pelos pactos internacionais, pois o depositário infiel não está sendo preso por ter dívida, nem mesmo por ter descumprido uma obrigação contratual, e sim por ter descumprido uma função pública, de natureza processual, estando expressamente prevista pela Constituição Federal.

Esta prisão não tem sentido de pena, mas sim de valioso instrumento coercitivo, visando compelir o cumprimento da obrigação assumida. Ao contrário do que parte da doutrina sustenta, a obrigação imediata assumida jamais vem a ser o pagamento de dívida, mas sim a entrega da coisa penhorada ou a sua restituição em dinheiro. Esta é a obrigação processual assumida e por isto está sendo preso o depositário.               A prisão é um meio coercitivo, configurando-se como um instrumento de pressão, para que o depositário devolva a coisa penhorada ou restitua o valor correspondente em dinheiro. Portanto, mais uma vez insistimos que a prisão não é pela dívida, mas sim pela não-entrega do bem penhorado.

7. A PRISÃO NA HIPÓTESE DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.                          A  JURISPRUDÊNCIA  DO  SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL

O Decreto-lei nº 911/69, que trata da alienação fiduciária, dispõe em seu artigo 4º a possibilidade de prisão civil do depositário do respectivo bem alienado em garantia.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, até o momento, tem decidido a respeito da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária.[19]

Infelizmente outros julgados estão decidindo da mesma maneira situações completamente distintas.

Como já referido, existem várias espécies de depósito: contratual, por equiparação legal e judicial (depósito processual). A Constituição Federal autorizou apenas a prisão civil do depositário nos caso típicos, genuínos, de depósitos judiciais, não estendendo essas possibilidades para as demais espécies de depósito.[20] Na alienação fiduciária, estamos diante dos casos de depósito por equiparação legal, dispostos nos artigos 647 e seguintes do Código Civil, sendo inconstitucional a prisão neste caso, na medida em que a Constituição Federal não dispõe dessa possibilidade de prisão.[21] Esta tem sido, de maneira acertada, a análise do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, apanhar estes fundamentos relativos à hipótese de depósitos por equiparação e utilizá-los para as hipótese de depósitos judiciais (processuais) mostra-se equivocado, porquanto são institutos completamente distintos.

Para melhor compreensão do arrazoado, seguem abaixo diversos trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 466.343-1, onde explicita as razões da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário nos casos dos contratos de alienação fiduciária, por diversas razões:

A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que                    a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente,             não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (Geeingnetheit),   necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão “depositário infiel” insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes).

…

Lembro, mais uma vez, que o Decreto-Lei nº 911/69 foi editado sob                     a égide do regime ditatorial instituído pelo Ato Institucional nº 5, de 1968. Assinam o decreto as três autoridades militares que estavam no comando do país na época. Certamente – e nesse ponto não tenho qualquer dúvida – , tal ato normativo não passaria sob o crivo do Congresso Nacional no contexto atual do Estado constitucional, em que são assegurados direitos e garantias fundamentais a todos os cidadãos.

Transmutar os acertados fundamentos utilizados nessa decisão, que dispõe acerca da inconstitucionalidade da prisão civil do depositário nas hipóteses dos contratos de alienação fiduciária, para as hipóteses de depositário infiel nas execuções trabalhistas de créditos de natureza alimentar mostra-se, ao nosso olhar, equivocado, na medida em que tais fundamentos não se encaixam nesta situação.

As razões são diversas.

As espécies de depósito são distintas, pois enquanto na alienação fiduciária estamos diante dos depósitos por equiparação, na execução trabalhista a hipótese é de depósito judicial – processual.

O embasamento da prisão do depositário nas alienações fiduciárias é um Decreto-Lei assinado quando em vigor o Ato Institucional nº 5, no auge do regime militar ditatorial.

Na alienação fiduciária, a prisão tem como objetivo garantir o pagamento de uma dívida, isto é, o cumprimento da obrigação, sendo que o depósito judicial tem como finalidade a garantia do bem penhorado, buscando-se a restituição do bem pelo respectivo depositário.

Por fim, enquanto na alienação fiduciária o depósito tem como embasamento um Decreto-lei, na execução trabalhista o fundamento é a Constituição, que assim prevê expressamente (art. 5º, LXVII). Desse modo, obviamente que o Decreto-lei está revogado nesta parte pelo Tratado internacional que se incorporou ao nosso ordenamento (Pacto de São José da Costa Rica), ao vedar a prisão civil por dívida.

8. A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL

Conforme já salientado em algumas oportunidades neste breve ensaio, a prisão civil do depositário infiel está prevista no texto constitucional.[22] Não se trata de matéria disposta ou prevista na legislação infraconstitucional.[23] A previsão desta prisão é constitucional, de forma expressa no artigo art. 5º, inciso LXVII. O referido dispositivo não necessita de qualquer regulamentação, o que fica, inclusive, fácil de se compreender a partir da leitura do dispositivo semelhante que existia na Constituição Federal de 1969.

O artigo 153, §17, da Constituição Federal de 1969 dispunha que: “não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso de depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei”. (grifei).

Já o constituinte originário de 1988 não remeteu a matéria para regulamentação infraconstitucional, não sendo necessária, portanto, regulamentação a respeito para que a norma surta seus efeitos normais. É claro que as normas infraconstitucionais visam trazer maior segurança ao sistema, regrando o instituto, vindo a disciplinar o regime da pena, o local de cumprimento da pena, dentre outras matérias formais e procedimentais. Essa legislação infraconstitucional deve sim ser saudada, mas é um equívoco sustentar a previsão infraconstitucional dessa prisão a partir dessas legislações a respeito do instituto, na medida em que tais leis apenas regram o dispositivo constitucional.

Destarte a prisão civil do depositário infiel está prevista na Constituição Federal, sendo norma de eficácia plena, de aplicação imediata e integral.[24] As normas infraconstitucionais acerca do instituto apenas vem dispor o regramento a respeito do seu procedimento, disciplinando o conteúdo e a forma dessa prisão, não podendo se sobrepor ou irem de encontro ao mandamento constitucional, que, este sim, prevê esta modalidade de prisão.

Esta conclusão é fundamental para ser analisada a hierarquia dessas normas              em nosso sistema, bem como a hierarquia do Pacto de São José da Costa Rica no mesmo sistema e, com isso, analisar a revogação, vigência e constitucionalidade dos respectivos dispositivos em comento, o que será feito a seguir.

9. A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Outro aspecto extremamente polêmico sobre a matéria reside no estabelecimento da posição hierárquica do Pacto de São José da Costa Rica em nosso sistema jurídico.

De maneira sintética abordaremos o tema, já que a matéria em si atinente à hierarquia dos Tratados internacionais no ordenamento brasileiro mereceria, sem sombra de dúvidas, um estudo bem mais aprofundado.

A Constituição portuguesa possui norma expressa que recepciona os tratados internacionais, com algumas restrições, estabelecendo a subordinação hierárquica destas normas ao direito constitucional interno. No Brasil, prevalece a doutrina estabelecida através da chamada teoria monista, que dispensa qualquer ato formal de ratificação dos Tratados internacionais sobre direitos humanos, tendo estes recepção automática pelo ordenamento jurídico brasileiro imediatamente após a sua ratificação. Para os demais tratados internacionais, que não versam sobre direitos humanos, continua prevalecendo a teoria dualista, necessitando a recepção legislativa para passarem a incorporar o direito interno do país.[25]

A matéria é extremamente polêmica, existindo vozes dissonantes a respeito.

Uma das correntes doutrinárias preconiza que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos possuem hierarquia de norma supraconstitucional. Outra corrente defende a hierarquia constitucional destas normas.[26] Há doutrina que se posiciona no sentido destes Tratados estarem subordinados somente à Constituição Federal e, ainda, há aqueles que sustentam que eles estariam equiparados ao direito infraconstitucional.[27]

O Pacto de São José da Costa Rica tem status de norma supralegal, estando em um plano hierárquico inferior à Constituição e superior ao ordenamento infraconstitucional. Esta tem sido, atualmente, a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.[28] Nesse sentido foi o voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 466.343-1. Por tal razão, não teria derrogado o dispositivo constitucional que prevê a prisão civil do depositário infiel.

Parte da doutrina também entende que o Pacto de São José da Costa Rica tem hierarquia de lei ordinária por não ter se sujeitado ao processo legislativo previsto no novel parágrafo terceiro do artigo 5º da CF, acrescentado no texto constitucional pela Emenda Constitucional nº 45 de dezembro de 2004.[29] Sarlet critica este posicionamento, sustentando que no mínimo deveria ser preservada a condição específica de direitos materialmente fundamentais e não remetê-los a um plano idêntico às leis ordinárias, tendo que se admitir, como ocorre na doutrina majoritária lusitana, sua supremacia em relação ao direito interno infraconstitucional.[30]

O art. 5º, §3º da CF estabelece:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais.

Este processo legislativo não ocorreu com o Pacto de São José da Costa Rica, que foi incorporado ao ordenamento brasileiro por meio de Decreto-legislativo, não se sujeitando ao quorum previsto no § 3º do art. 5º da CF. Desse modo, não haveria como atribuir status equivalente às Emendas Constitucionais ao Pacto de São José   da Costa Rica, na medida em que este foi ratificado por Decreto-Legislativo.[31] É oportuna a transcrição abaixo de trecho extraído do voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 466.343-1:

De qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como definido pela EC n° 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.

Enquanto não submetidos ao procedimento especial de aprovação previsto             no art. 5º, § 3º da CF, não há embasamento legal para atribuir status de norma equivalente à Emenda Constitucional ao Pacto de São José da Costa Rica. Desse modo, não há como sustentar a inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de depósitos típicos, judiciais, processuais, já que continua prevista no art. 5º, inciso LXVII, da CF. Entretanto, conforme acertadamente já decidiu o STF, lembre-se que não há mais como se sustentar a prisão civil do depositário nas hipóteses de alienação fiduciária, porquanto esta norma específica está revogada pelo Pacto de São José da Costa Rica.

Segundo esta corrente doutrinária, o art. 5º, §3º, da CF, acrescentado pela emenda constitucional nº 45, de dezembro de 2004, não tem como retroagir e abarcar a ratificação do Pacto de São José da Costa Rica ocorrida mais de dez anos antes, em 1992, por um Decreto-Legislativo. Não há como o citado parágrafo terceiro regular situações pretéritas.

Desse modo, o Pacto de São José da Costa Rica é reconhecidamente um Tratado Internacional de Direitos Humanos incorporado pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas não possui status equivalente às emendas constitucionais.[32] Possui, conforme já entendeu o STF, hierarquia supralegal, o que significa que está em um plano superior à legislação infraconstitucional, mas inferior às normas constitucionais.

10. A NATUREZA JURÍDICA DO CRÉDITO TRABALHISTA.                        O DEVEDOR DE ALIMENTOS

Em um segundo plano de argumentação, há fundamentos razoáveis para se sustentar a prisão civil do depositário infiel em uma execução trabalhista de uma verba de natureza alimentícia. Não estamos com isso querendo sustentar que a prisão civil é cabível neste caso por se tratar de crédito alimentar, mas sim que o Pacto de São José da Costa Rica não é direcionado para o devedor de alimentos.

Conforme já visto na exposição de motivos desse Tratado de Direitos Humanos, o pacto não foi concebido para proteger o depositário de um bem, cujo bem visa satisfazer uma obrigação alimentícia, oriunda do trabalho prestado por uma pessoa a outra. O artigo 7º, 7 do pacto é expresso ao dispor que: “Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”

Uma interpretação sistemática a respeito desta norma irá sinalizar para a impossibilidade de proteção do depositário infiel de um bem que visa satisfazer uma dívida de natureza alimentícia, como ocorre nas execuções trabalhistas de um modo geral. Não há como se inverter a lógica do sistema concebido no próprio pacto, que visava proteger justamente o hipossuficiente e não desproteger o trabalhador que vendeu a sua força de trabalho e não recebeu o correspondente pagamento.

Alimento é um direito fundamental do cidadão (do trabalhador). É direito à vida, à sobrevivência, direito à dignidade, previstos no artigo 1º, III e 6º da Constituição Federal. Não há como não se proteger este direito, justamente com o uso de um Tratado Internacional de Direitos Humanos que tem entre seus maiores fundamentos os mesmos direitos – que vem a ser o princípio da dignidade da pessoa humana.

Não há como conceber a dívida de natureza alimentar como as demais dívidas comuns. A prestação alimentícia (que é a hipótese do crédito trabalhista) foi concebida de forma diferenciada pelo nosso ordenamento, tendo posição privilegiada desde a Constituição Federal (art. 100).

O descumprimento de uma decisão judicial, ao não se cumprir com as obrigações inerentes ao depósito judicial – processual, viola o direito à vida, desrespeitando com os mais elementares direitos fundamentais. Isto, por si só, afasta a aplicação do Pacto de São José da Costa Rica em tais hipóteses, completamente distintas, por razões óbvias e lógicas que não serão mais uma vez repetidas, daquelas relativas à alienação fiduciária.

11. O DIREITO FUNDAMENTAL ESTABELECIDO NO INCISO LXVII, DO ART. 5º DA CF

O inciso LXVII do artigo 5º está localizado no Título II da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias fundamentais, precisamente no capítulo I, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos. Consagrou a doutrina em estabelecer que no artigo 5º da Constituição Federal estão localizados direitos fundamentais, individuais e coletivos. Trata-se de cláusulas pétreas, protegida pelo disposto no artigo 60, § 4º da Constituição Federal.

Sendo assim, indaga-se se é possível a revogação de um direito fundamental previsto no referido dispositivo. Direito fundamental que protege o exequente, trabalhador que busca na execução trabalhista a satisfação dos seus salários. A propósito, em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 466.343-1, sustentou que:

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969. Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada.

Portanto, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal que o dispositivo constitucional não foi revogado, deixando apenas de ter aplicabilidade, em razão do efeito paralisante estabelecido pelo Pacto de São José da Costa Rica, em relação à matéria infraconstitucional que disciplina a matéria.

A este respeito é valiosa a contribuição de Sarlet, ao enfatizar que o problema da hierarquia constitucional entre o tratado incorporado (equivalente às emendas) e a Constituição Federal ainda não foi resolvido, lembrando que as emendas constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais caso conflitantes com as cláusulas pétreas da Constituição, acrescentando que:

No mínimo, não se pode deixar de admitir a possibilidade de uma interpretação que venha a reconhecer um conflito insanável por uma interpretação conforme e que, por via de consequencia, possa resultar em uma declaração de inconstitucionalidade de um ou mais aspectos do tratado (emenda) por violação das cláusulas pétreas, se assim quiser o intérprete.[33]

A partir destes argumentos, no mínimo poderemos configurar o conflito entre direitos fundamentais. Se de um lado parte da doutrina e jurisprudência reconhece o direito fundamental do depositário infiel de não ser preso, reconhecendo-se aqui o seu direito à liberdade, à vida, à dignidade, de outro lado há também o direito fundamental do credor trabalhista, de recebimento do salário impago, estando aqui também o direito à vida, aos alimentos e à sua própria dignidade.

Reconhecendo-se eventuais colisões entre direitos fundamentais, a doutrina traz a solução na aplicação de regras próprias, na ponderação de princípios e de valores. Segundo Sarlet, tem sido adotado habitualmente o critério da opção mais benéfica           à pessoa, sustentando alguns que se adote a solução mais favorável à vítima, concluindo que:

Certo é que também aqui haverá de se buscar uma harmonização das posições conflitantes, no âmbito de uma concordância prática (tal como proposta por Konrad Hesse) e que inevitavelmente passa por uma hierarquização dos valores e princípios em pauta (Juarez Freitas). Para não nos omitirmos aqui            no que diz com uma tomada de posição pessoal e sem que se possa aqui aprofundar-se este aspecto, adotamos o entendimento de que na dúvida impõe-se a opção pela solução mais afinada com a proteção da dignidade da pessoa humana (in dúbio pro dignitate), tal qual nos propõe Juarez Freitas, ainda que em outro contexto.[34]

Assim, seguindo-se as abalizadas lições da melhor doutrina sobre a matéria, não há, simplesmente, como aniquilar, muitas vezes, as remotas chances do credor trabalhista de recebimento dos seus direitos, protegendo-se o depositário do bem de tal forma que lhe possibilite até mesmo a venda do referido bem sem maiores responsabilidades. A ponderação e harmonização dos interesses conflitantes é a melhor solução encontrada pela doutrina, na defesa da dignidade tanto do depositário como também do credor trabalhista.

12. ANÁLISE DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EFETIVA

O Estado tem obrigado de prestar jurisdição efetiva. Trata-se, igualmente, de um direito fundamental do cidadão, consagrado de forma expressa no artigo 5º, XXXV, da CF. Sob esta perspectiva, também, que a matéria em discussão deve ser analisada, buscando-se uma solução adequada, célere e efetiva.

Normalmente, nas execuções trabalhistas, o proprietário e possuidor do bem penhorado fica também como depositário fiel deste bem, quando objeto de constrição judicial, a fim de que continue explorando, usando e lucrando com o respectivo bem, já que na maioria das ocasiões vem este a ser o ex-empregador do trabalhador – exequente.[35] Esta medida atinge inúmeros resultados, principalmente em benefício do devedor trabalhista, destacando-se os seguintes.

Ficando o proprietário como depositário do bem ele consegue continuar usando tal bem e lucrando com este uso, por óbvio. E ainda não sendo este bem recolhido para um depósito oficial, por exemplo, a execução não é onerada, já que não há despesas de transporte e armazenamento deste bem. Possibilita-se assim a execução de uma forma menos gravosa para o devedor.

Os próprios tribunais entendiam que se mostra abusiva, como regra geral, o imediato recolhimento do bem a partir da sua penhora, a fim de que não se causassem maiores prejuízos ao devedor, bem como não se onerasse desnecessariamente a execução.

Esta sistemática terá que obrigatoriamente ser alterada na hipótese da jurisprudência consagrar o entendimento da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel deste bem, porquanto não há como se manter este procedimento se não há meios de se garantir a restituição do bem. Trata-se de medida inútil, ineficaz e fadada ao insucesso. Obrigatoriamente, a fim de se garantir um resultado útil e eficaz à prestação jurisdicional o bem terá que ser recolhido, deixando de ser depositário o proprietário ou possuidor do bem. Esta alternativa estará prejudicando e penalizando aquele devedor de boa-fé, que pretende entregar o bem penhorado quando instado a tanto ou então satisfazer a obrigação.

Destarte, seguramente o procedimento na esfera trabalhista terá que ser alterado na hipótese de ser considerada abusiva e inconstitucional a prisão civil do depositário infiel, o que seguramente acarretará maiores dificuldades à execução trabalhista, onerando-a demasiada e desnecessariamente. Sem dúvida que providência mais útil e econômica é a possibilidade de prisão deste depositário, como medida coercitiva eficaz para restituição do bem penhorado.[36]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não podemos ficar divagando sobre o processo, sobre o instituto da prisão civil do depositário infiel – devedor de prestações alimentícias trabalhistas, mas sim devemos adotar providências objetivas, que tragam a efetividade ao processo.

Há somente duas alternativas a respeito do tema, sobretudo em virtude das recentes decisões sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Ou adotamos o entendimento de que é inviável a prisão civil nessas hipóteses, parecendo-nos equivocado este entendimento a partir da interpretação sistemática do Pacto de São José da Costa Rica.

Ou então determinamos o recolhimento imediato do bem penhorado, retirando-o da posse do empregador, causando com isso, com larga frequência, grande prejuízo na continuidade do processo produtivo da empresa, já que, normalmente, os bens penhorados são de uso constante e diário pelo detentor do capital, com intuito de obtenção do resultado econômico pretendido.

Certamente, adotando-se a primeira opção não há como se manter o empregador como depositário do bem penhorado, sob pena do processo estar fadado ao insucesso, configurando a tutela ineficaz e sem nenhuma efetividade por parte do Estado.

Apesar da discussão ser instigante, uma questão certamente não suscita maiores controvérsias, estando pacificado na doutrina o entendimento acerca do espírito, dos princípios e dos valores norteadores do Pacto de São José da Costa Rica. Este Tratado internacional de defesa dos direitos humanos seguramente não foi concebido para tutelar os interesses do devedor trabalhista, quando este assume o encargo de depositário fiel de um bem penhorado, que servirá para pagamento de uma dívida de natureza alimentícia.

Não há dúvidas que o Pacto de São José da Costa Rica não foi pensado para ser utilizado como mecanismo de burla dos direitos dos trabalhadores, quando estes buscam a tutela do Estado, com vistas ao recebimento dos salários pelo trabalho prestado.

REFERÊNCIAS

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BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008.

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FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

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______. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional, 2005.

SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Curso de Processo Civil. v. II: processo de execução e cumprimento das sentenças. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. Execução obrigacional, execução real, ações mandamentais, v. 2. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

* Artigo apresentado ao Curso de Pós-Graduação em Direito – Mestrado – da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul-PUC direcionado a disciplina Jurisdição, Processo e Ações Individuais.

[1] Cf. retrospectiva histórica trazida por BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 32-33.

[2] Cf. ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 627.

[3] Mesmo após a ratificação pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, a jurisprudência, tanto do STJ como também do STF, eram no sentido de admitirem a prisão civil do depositário infiel, citando-se como exemplo os seguintes julgados: RE 345345, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 11.04.2003; RE 344585, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13.09.2002, ambos do STF e RHC 19.766, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, 17.10.2006, STJ. Cf. SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Curso de Processo Civil. v. II: processo de execução e cumprimento das sentenças. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 120-21.

[4] Nesse sentido, são valiosos os ensinamentos de Juarez Freitas. A interpretação sistemática do direito.            4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[5] A respeito excelente obra de Jorge Luiz Souto Maior. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000.

[6] MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo:          LTr, 2000, p. 397.

[7] Direito Social Brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos S/A, 1957, p. 88.

[8] Direito Social Brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos S/A, 1957, p. 101.

[9] Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 20.

[10] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1969, p. 465.

[11] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros editores, 2005, p. 543.

[12] Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 76. Acrescenta o autor que quando o devedor assume o encargo de depositário, passa a ter o dever da guarda do bem não mais como proprietário deste bem, mas sim na condição de depositário.

[13] Cf. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. v. IV. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 163, salientando que o ato executivo do depósito não se confunde com o depósito convencional regulado no direito privado.

[14] Cf. SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Curso de Processo Civil. v. II: Processo de execução e cumprimento das sentenças. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 120.

[15] BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de Efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 122 e 132.

[16] Lembre-se que é corriqueiro que outras pessoas assumam este encargo, como por exemplo o leiloeiro, os empregados detentores de funções de chefia ou de confiança da empresa devedora ou até mesmo o possuidor indireto do bem.

[17] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Salienta que a relação entre o juiz e o depositário dos bens apreendidos judicialmente é de subordinação hierárquica, encontrando-se este no exercício de uma função de direito público. Salienta que o juiz pode até mesmo mandar prender o depositário infiel pelo crime de desobediência. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.312.

[18] BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 21.

[19] Cássio Scarpinella Bueno ressalta que a matéria é polêmica e que até pouco tempo atrás o STF tinha posição divergente a respeito da matéria, mantendo a prisão nos casos de depositário infiel quando constituído judicialmente, ainda que com voto vencido do Min. Marco Aurélio, como ocorreu no           RHC 90.759/MG, DJ 22.06.2007. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela jurisdicional executiva. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 253.

[20] BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 187.

[21] Araken de Assis ressalta que esta espécie de prisão civil sempre foi controvertida, antes mesmo do posicionamento do STF a respeito, salientado se tratar de um depósito por equiparação. ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 9: do processo de execução, arts. 646 a 735. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.664.

[22] Não há conflito entre o tratado internacional e a legislação interna brasileira na situação em tela, não devendo ser adotado o princípio do lex posterior derrogat priori, conforme ensina Sarlet para solucionar as situações conflitantes. SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 143.

[23] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 543.

[24] BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 121.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 141.

[26] Nesse sentido é o posicionamento de Sarlet, ao estabelecer que os direitos materialmente fundamentais oriundos de regras internacionais se aglutinam à Constituição material e, por esta razão, acabam tendo status equivalente. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 142-43.

[27] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 143.

[28] Sarlet sustenta que a supremacia da nossa Constituição sobre o direito internacional corresponde a posição dominante na literatura. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 142.

[29] Cf. BRENNER, Ana Cristina. A prisão civil como meio de efetividade da Jurisdição no Direito Brasileiro. 2008. 209 f. Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: 2008, p. 77.

[30] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 144.

[31] Sarlet sustenta que há muito tempo o STF já deveria ter atribuído hierarquia constitucional (em sentido material) aos tratados que versem sobre direitos humanos, ainda que estes tenham sido incorporados ao sistema por Decreto Legislativo. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 149.

[32] Segundo Sarlet, o procedimento de incorporação dos tratados internacionais através de emendas constitucionais poderia ser opcional, lembrando que há os que sustentam até mesmo a dispensa de qualquer ato formal de incorporação para além da ratificação. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 147-8.

[33] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 149.

[34] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 145.

[35] Cf. salienta MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. v. IV. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 164, nestes casos o executado assume duplo papel na execução, sendo ao mesmo tempo executado e depositário, em duas relações que são inconfundíveis. Ovídio Baptista da Silva também salienta a dupla função exercida pelo executado quando confiado a ele o encargo de depositário. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. execução obrigacional, execução real, ações mandamentais, v. 2. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 96.

[36] Salienta Dinamarco que a prisão civil configura-se como instrumento de pressão destinado a estimular o depositário a apresentar o bem ilegitimamente apropriado. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 543.

LA CONVENZIONE Nº 158 DEL 1982 DELLA INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION IN RELAZIONE AL DIRITTO DEL LAVORO ITALIANO E BRASILIANO

Sergio Magrini

Professor da Universidade Tor Vergata – Italy

Juiz Aposentado

SUMÁRIO: Premessa; 1. Strumenti metodologici, ambito di applicazione e linee essenziali della Convenzione n. 158; 2. I limiti ai licenziamenti individuali nella Convenzione n. 158; 3. I limiti ai licenziamenti collettivi nella Convenzione n. 158; 4. La Convenzione n. 158 e la disciplina dei licenziamenti nell’ordinamento del lavoro italiano; 5. La Convenzione n. 158 e la disciplina dei licenziamenti nell’ordinamento del lavoro brasiliano.

PREMESSA

Con questa relazione mi propongo di illustrare i principi ed i contenuti fondamentali della Convenzione n. 158, approvata dall’I.L.O. nel giugno 1982, in tema di licenziamenti, e di verificare se ed entro quali limiti tali principi e contenuti trovino riscontro nell’ordinamento del lavoro italiano ed in quello brasiliano.

Un rilievo preliminare, a prima vista molto suggestivo. I due ordinamenti considerati si trovano – dal punto di vista della Convenzione – in una situazione apparentemente analoga, non essendo stata tale fonte di diritto internazionale (la cui efficacia negli ordinamenti interni non è diretta bensì condizionata, come è noto, da un atto normativo conforme dello Stato interessato) mai ratificata dall’Italia, e ratificata sì dal Brasile ma con effetti limitati ad un brevissimo arco di tempo, essendo stata la ratifica del gennaio 1995 tempestivamente resa inoperante dalla denuncia immediatamente successiva del novembre 1996. Ma va rilevato subito che la segnalata analogia è puramente apparente e del tutto superficiale, perché nell’ordinamento italiano i principi ed i contenuti della Convenzione sono, di fatto, non soltanto recepiti dalla disciplina legale dei licenziamenti individuali e collettivi, ma anzi sono largamente ampliati ed arricchiti, mentre lo stesso non può dirsi per l’ordinamento brasiliano (almeno per quanto attiene ai licenziamenti collettivi).

Un secondo rilievo preliminare riguarda l’avvertenza che l’obiettivo della relazione – mentre si presume possa essere agevolmente conseguito quanto all’ordinamento italiano (trattandosi di materia che rientra nella qualificazione professionale e nell’esperienza giudiziaria del Vostro relatore) – pone invece allo stesso qualche seria difficoltà per quanto riguarda il diritto brasiliano, rispetto al quale non ho alcuna esperienza pratica, né conoscenza approfondita del contesto socio-economico, mentre – quanto alle fonti – ho potuto avvalermi dei dati ricavabili da alcuni testi gentilmente fornitimi dagli organizzatori del Convegno, ed in particolare dal Prof. Fabio Petrucci, che ringrazio. Di qui, alcune inevitabili lacune ed incertezze (a parte le difficoltà della lingua, che per la verità sono risultate meno impegnative del previsto: evidentemente, il linguaggio dei giuristi, o dei “legulei”, ha una qualche tendenza a porgersi come un esperanto universale), che mi inducono – come si dice in Italia – a “mettere le mani avanti per non cadere”, preannunciando agli amici brasiliani, colleghi professori ed avvocati, ed ex-colleghi magistrati, che nell’esposizione potrò cadere in qualche “sciocchezza giuridica brasiliana”: realizzando, nel mio piccolo, l’”Ernst und Scherz im Jurisprudenz” di Jhering.

1. STRUMENTI METODOLOGICI, AMBITO DI APPLICAZIONE E LINEE ESSENZIALI DELLA CONVENZIONE N. 158

Non più di un cenno meritano gli strumenti ai quali la Convenzione affida la realizzazione dello scopo perseguito, cioè della prevista tutela contro i licenziamenti. La scelta è – analogamente a quella della maggior parte degli atti dell’I.L.O., e più in generale delle fonti internazionali in materia sociale (comprese quelle del diritto comunitario europeo) – nel senso di una sostanziale indifferenza dello strumento utilizzato per applicare i principi dettati dalla Convenzione: l’astratta priorità               dello strumento legislativo o comunque regolamentare dello Stato, con i relativi effetti normativi generali, può essere infatti superata da qualunque altro strumento normativo, od anche giudiziario o para-giudiziario, che sia comunque idoneo a raggiungere effettivamente l’obiettivo (l’art. 1 richiama espressamente gli accordi collettivi, i lodi arbitrali o le decisioni giudiziarie).

Quanto alla sfera di applicabilità, la Convenzione si riferisce in linea di principio ad ogni “termination of employment”, cioè ad ogni licenziamento intimato ad un lavoratore (si deve intendere, subordinato: la convenzione non si occupa di rapporti di lavoro autonomi, ovvero aticipi secondo un’altra terminologia diffusa nel diritto comunitario europeo) da qualunque datore di lavoro esercente un’attività economica, indipendentemente dal settore di appartenenza (art. 2 comma 1). Tale generale sfera di applicabilità può essere tuttavia limitata dai singoli Stati attraverso l’esclusione dell’applicabilità (anche parziale) della Convenzione per particolari categorie di lavoratori, cioè (art. 2, commi 2 e seguenti):

–       lavoratori assunti a termine o per un’opera o servizio determinati (cioè con contratti di lavoro a tempo determinato destinare a cessare fisiologicamente per scadenza del termine, e rispetto ai quali è tecnicamente concepibile solo un licenziamento anticipato per giusta causa), salva l’ipotesi del contratto a termine utilizzato fraudolentemente a scopo elusivo della tutela della Convenzione;

–       lavoratori in periodo di prova;

–       lavoratori occasionali di breve periodo;

–       categorie di lavoratori assoggettati a speciali regimi protettivi equivalenti a quello della Convenzione;

–       e, soprattutto, categorie di lavoratori caratterizzate da una peculiare natura sostanziale del rapporto derivante da particolari condizioni di impiego (ad esempio, nel diritto italiano, i dirigenti, esclusi in linea di principio dalla disciplina legale limitativa dei licenziamenti), ovvero dalle dimensioni o dalla natura dell’impresa (ad esempio, nel diritto italiano, i dipendenti delle piccole imprese, o di organizzazioni c.d. di tendenza quali sindacati e partititi politici, i quali fruiscono di una tutela ridotta e limitata rispetto al regime di c.d. stabilità forte).

Quanto alle linee essenziali della tutela predisposta dalla Convenzione contro i licenziamenti, esse possono essere così sintetizzate.

a)    Il licenziamento nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato – in contrapposizione alla caratteristica propria del recesso nei rapporti di durata, nei quali esso costituisce esercizio di un diritto potestativo che trova la sua causa, e la sua giustificazione necessaria e sufficiente, nella tutela dell’interesse della parte recedente a porre fine ad un rapporto altrimenti perpetuo – è un atto causale, che deve pertanto trovare giustificazione in un evento oggettivo esterno alla semplice volontà risolutoria del datore di lavoro, inerente o alla condotta del lavoratore o alle esigenze dell’impresa (art. 4), in ogni caso con esclusione di alcune situazioni ostative del licenziamento (art. 5).

b)    In via preventiva, ove la ragione giustificativa del licenziamento consista in una condotta del lavoratore, questi deve potersi difendere contro l’addebito prima dell’emanazione del provvedimento espulsivo (art. 7).

c)     Deve essere consentito al lavoratore di ricorrere ad una sede imparziale, idonea a valutare la sussistenza o meno di una valida ragione del licenziamento           (artt. 8 e 9).

d)    Salva l’ipotesi della giusta causa (“serious misconduct”) tale da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro, il lavoratore ha diritto ad un ragionevole periodo di preavviso o ad una indennità sostitutiva (art. 11).

e)     Il licenziamento privo di una valida ragione giustificativa comporta, a carico del datore di lavoro, una sanzione che – ove la legge nazionale o la prassi (“practice”) non prevedano o non consentano la declaratoria di invalidità del licenziamento e/o un ordine ovvero una proposta di reintegrazione del lavoratore o di ripristino del rapporto (“reinstatement”) – deve consistere in una adeguata compensazione od altra appropriata forma di assistenza (art. 10).

f)     In ogni caso, al lavoratore licenziato deve essere riconosciuta un’indennità di risoluzione od altro apposito beneficio, commisurato all’anzianità di servizio e alla misura della retribuzione, pagato direttamente dal datore di lavoro o da un fondo costituito con il contributo dei datori di lavoro, ovvero ad una assistenza previdenziale contro la disoccupazione, ovvero ad una tutela composita mediante combinazione dei due strumenti (art. 12).

g)     Ove il datore di lavoro preveda di dover effettuare licenziamenti per ragioni economiche, tecnologiche, strutturali o simili, il potere di licenziamento è assoggettato al vincolo – aggiuntivo ed ulteriore rispetto a quelli sopra esaminati – di una preventiva consultazione con le organizzazioni rappresentative dei lavoratori e di una preventiva informazione alla competente autorità (art. 14).

2. I LIMITI AI LICENZIAMENTI INDIVIDUALI NELLA CONVENZIONE N. 158

Approfondiamo in questo paragrafo qualche aspetto più rilevante nella prospettiva del tema proposto dalla relazione, cominciando dal licenziamento individuale.

Anzitutto, va segnalato che – in materia di motivo giustificativo del licenziamento – la Convenzione non enuncia neppure una nozione generale, e tanto meno elenca categorie di motivi giustificativi, ma si limita a prevedere che la ragione posta a base del licenziamento possa essere connessa alla capacità o alla condotta del lavoratore ovvero alle esigenze operative dell’impresa. Anche la nozione di giusta causa viene enunciata sì, ma – come si è visto sopra – ai soli fini della esclusione del preavviso,  e senza alcuna esemplificazione (art. 11). Al riguardo, dunque, è lasciata ampia discrezionalità applicativa agli Stati.

Una posizione molto prudente ed elastica è assunta dalla Convenzione anche con riguardo ai poteri di controllo giudiziale od arbitrale sui licenziamenti motivati con le esigenze operative dell’impresa (quelli che in Italia sono denominati licenziamenti “per giustificato motivo oggettivo”). L’art. 9 comma 3 garantisce che in ogni caso l’organo decidente abbia il potere di accertare il nesso di congruenza fra la ragione adotta ed il licenziamento, ma lascia poi alla legislazione degli Stati di stabilire se ed entro quali limiti il sindacato giudiziale od arbitrale possa estendersi alla valutazione di merito sulla “sufficienza” della ragione addotta a giustificare il provvedimento espulsivo.

Quanto al lato negativo della medaglia – cioè alle ragioni che non possono giustificare un licenziamento – la Convenzione si limita ad esemplificare le ipotesi largamente diffuse, in tutti gli ordinamenti giuridici progrediti, di licenziamento invalido o comunque inefficace perché illecitamente discriminatorio, in quanto intimato per ragioni di adesione od attività sindacale, razza, colore, sesso, stato coniugale, responsabilità familiare, gravidanza, religione, opinione politica, estrazione nazionale od origine sociale; ed aggiunge il diritto alla conservazione del posto in periodo di gravidanza, nonché nel periodo di comporto per malattia o per infortunio da determinare ad opera delle legislazioni nazionali (artt. 5 e 6).

Ampia discrezionalità è lasciata agli Stati anche per quanto attiene alle procedure preventive rispetto ai licenziamenti intimati per mancanze del lavoratore, le quali devono essere comunque tali da garantire a questi una “opportunità di difesa” (art. 7). La cautela della Convenzione al riguardo si spinge anzi sino al punto di prevedere l’esenzione dalle procedure preventive di difesa allorché non ci possa attendere “ragionevolmente” che l’imprenditore possa concedere tale opportunità (il riferimento, evidentemente, è ai casi di giusta causa di licenziamento che, per natura o circostanze, richiedano l’emanazione immediata del provvedimento espulsivo).

Dal punto di vista procedurale – salva l’ampia gamma di organi e di procedure (giudiziarie, arbitrali, etc.) cui può essere affidato il giudizio sulla validità del licenziamento – la Convenzione si preoccupa di tenere fermo un solo profilo             (in realtà, di diritto sostanziale e non processuale), considerato giustamente decisivo ai fini della effettività della tutela del lavoratore, cioè quello dell’onere della prova del motivo del licenziamento. L’alternativa prevista al riguardo (art. 9 comma 2) è o nel senso dell’onere della prova posto interamente a carico del datore di lavoro, o quanto meno nel senso che l’organo giudicante abbia il potere di accertare il motivo basandosi sugli elementi di prova offerti dalle parti.

Come ultimo argomento – ma non certo ultimo per importanza – segnaliamo la già accennata posizione assunta dalla Convenzione in punto di sanzione contro i licenziamenti ingiustificati: che è poi, ormai da qualche decennio, il tema più attuale di dibattito in materia di licenziamenti, soprattutto nei Paesi dell’Europa Occidentale ed in particolare in Italia. Come si è visto, al riguardo la Convenzione attribuisce solo in astratto un valore prioritario ed assorbente alla sanzione c.d. reale del ripristino del rapporto di lavoro in caso di licenziamento ingiustificato, perché consente che – in mancanza di un tale sistema di stabilità c.d. forte – la tutela contro i licenziamenti illegittimi possa ritenersi ugualmente realizzata (e senza eccezioni, cioè per ogni ipotesi di licenziamento illegittimo, compresi, si deve ritenere, i licenziamenti discriminatori) attraverso un sistema di stabilità c.d. debole o patrimoniale, che comporta a carico del datore di lavoro soltanto l’onere economico di una “adeguata” indennità risarcitoria (ovviamente, distinte ed aggiuntive rispetto alle spettanze di lavoro, ma distinte ed aggiuntive anche rispetto all’indennità di risoluzione od equivalente trattamento previdenziale di disoccupazione), o di altro beneficio “appropriato”, ferma restando l’idoneità del licenziamento pur illegittimo a risolvere efficacemente il rapporto             di lavoro.

3. I LIMITI AI LICENZIAMENTI COLLETTIVI NELLA CONVENZIONE N. 158

Quanto ai licenziamenti collettivi per riduzione di personale (che per la verità   la Convenzione non identifica propriamente come tali, facendo riferimento soltanto alle ragioni “economiche, tecnologiche, strutturali” dell’impresa poste a base dei licenziamenti stessi, e quindi non tracciando una distinzione chiara rispetto al licenziamento individuale per “esigenze operative” dell’impresa, di cui si è detto sopra), il rilievo più importante da fare è che la relativa disciplina costituisce, come già sopra sottolineato, un corpo normativo aggiuntivo (“supplementary”) rispetto             ai limiti al licenziamento individuale sopra descritti, i quali restano integralmente applicabili: con possibilità di esenzione dall’applicabilità di tale normativa supplementare in relazione al numero dei licenziamenti od alla percentuale rispetto ai lavoratori occupati (art. 13 comma 2).

Tale corpo normativo si sostanzia nelle due fasi preventive, di consultazione sindacale e di notifica amministrativa.

Quanto alla prima fase, essa comporta (art. 13, comma 1 lettera a)) una informazione preventiva alle rappresentanze sindacali sulle ragioni dei licenziamenti, sul numero e sulle categorie di lavoratori interessati, sull’arco di tempo dei previsti esodi, nonché (lettera b), ivi) la possibilità per le rappresentanze di avviare una consultazione con l’imprenditore in ordine ad eventuali misure idonee ad evitare o ridurre gli esuberi, od almeno a mitigarne le conseguenze sociali negative.

Quanto alla seconda fase, quella della notificazione all’autorità amministrativa, la previsione della Convenzione (art. 14) individua le notizie che devono essere contenute nell’atto di notificazione quanto meno nella illustrazione delle ragioni della riduzione di personale, del numero e delle categorie di lavoratori anche solo probabilmente interessati, e del periodo entro il quale le risoluzioni dei rapporti di lavoro diverranno operative.

4. LA CONVENZIONE N. 158 E LA DISCIPLINA DEI LICENZIAMENTI NELL’ORDINAMENTO DEL LAVORO ITALIANO

Come abbiamo anticipato, la Convenzione n. 158 – ancorché non ratificata dall’Italia (ma, per quanto risulta dalle fonti O.I.T., anche da molti altri Paesi, tanto da far pensare ad un prodotto normativo se non quiescente quanto meno scarsamente attivo, e scarsamente implementato dalla stessa Organizzazione) – è non soltanto pienamente applicata di fatto nel diritto del lavoro italiano, ma è anzi ampiamente arricchita da una serie di disposizioni migliorative a favore del lavoratore: insomma, in materia di tutela contro i licenziamenti, l’Italia sta avanti di chilometri rispetto all’O.I.T.

Pertanto, la mancata ratifica della Convenzione ha un significato puramente formale; e si spiega probabilmente con la stessa ragione che ha reso l’Italia, fino all’emanazione della legge n. 223 del 1991, inadempiente anche rispetto alle direttive dell’Unione Europea sui licenziamenti collettivi, cioè la carenza di una procedura di informazione e consultazione in sede amministrativa (dopo la fase della consultazione sindacale), dovuta al fatto che nel sistema precedente al 1991 la tutela per i licenziamenti collettivi, pur sostanzialmente molto incisiva soprattutto per l’apporto “creativo” della giurisprudenza, era basata non sulla legge ma su accordi collettivi che, se pur di applicazione pressoché generalizzata, regolavano (e non potevano che regolare) esclusivamente la fase della consultazione sindacale.

Forniamo qui di seguito, in estrema sintesi, l’illustrazione degli aspetti più importanti di tale iper-tutela legislativa in materia di licenziamenti nell’ordinamento italiano: lasciando eventuali approfondimenti o questioni particolari all’eventuale dibattito ed alle domande dei partecipanti al seminario.

Quanto alla sfera di applicabilità della tutela – contenuta essenzialmente (a parte alcuni regimi speciali migliorativi, ad es. per il licenziamento in gravidanza e puerperio, per il licenziamento a causa di matrimonio, per il licenziamento per superamento del periodo di comporto per malattia, ed a parte alcune norme-base del codice civile) nelle leggi n. 604 del 1996 e n. 208 del 1990 per i licenziamenti individuali, e nella legge n. 223 del 1991 per i licenziamenti collettivi (per non appesantire la relazione, eviteremo di regola la citazione dei singoli articoli) – essa è di carattere assolutamente generale salve limitatissime eccezioni, e la differenziazione, all’intero di tale sfera generale di operatività dei limiti al potere di licenziamento, riguarda, essenzialmente, solo la sanzione del licenziamento illegittimo e quindi il tipo di stabilità (forte o reale, ovvero debole o patrimoniale), in relazione all’applicabilità o meno del famoso (forse anche oltre i confini italiani) ed emblematico art. 18 della legge n. 300 del 1970, c.d. statuto dei lavoratori, di cui diremo. Le eccezioni più importanti sono quelle dei lavoratori in prova e dei dirigenti; ma esse sono notevolmente temperate dalla applicabilità, anche in tali casi, delle tutele legali minimali, in particolare della sanzione di nullità per i licenziamenti basati su motivo illecito, anzitutto discriminatorio (con potere pieno di accertamento al riguardo da parte del giudice, fermo restando peraltro – almeno in linea di principio – l’onere della prova da parte del lavoratore), nonché, quanto ai dirigenti, da una stabilità patrimoniale (senza ripristino del rapporto) prevista dai contatti collettivi in caso di licenziamento ingiustificato, che comporta l’attribuzione al dirigente di una indennità risarcitoria c.d. supplementare  di importo molto consistente, che può raggiungere od anche superare (per effetto dell’aumento automatico per età) i due anni di retribuzione, oltre l’indennità di preavviso.

I primi limiti al licenziamento, prioritari in ordine logico, riguardano le garanzie di difesa preventiva del lavoratore rispetto ai licenziamenti disciplinari, cioè basati su mancanze del lavoratore. Al riguardo, l’ordinamento italiano – anche a seguito di interventi della Corte Costituzionale – può vantare una regolamentazione c.d. procedimentale del potere disciplinare del datore di lavoro fra le più avanzate, forse la più avanzata del mondo. In particolare con riguardo ai licenziamenti disciplinari (ma le stesse regole valgono per le sanzioni minori, conservative del rapporto di lavoro), la regolamentazione prevista dall’art. 7 del c.d. statuto dei lavoratori prevede a carico del datore di lavoro – pena la nullità del successivo licenziamento – l’onere di affiggere in luoghi accessibili a tutti all’interno dell’azienda un apposito codice disciplinare contenente l’elencazione specifica delle infrazioni previste e delle corrispondenti sanzioni, di contestare al lavoratore per iscritto l’addebito nel rispetto dei requisiti della immediatezza e della immutabilità, di consentire al lavoratore di difendersi (anche richiedendo l’audizione personale) entro un termine di almeno cinque giorni e con l’eventuale assistenza di un rappresentante sindacale. Si tratta di un sistema che – ricalcato sulle linee delle garanzie essenziali dell’imputato nel processo penale – risponde secondo la Corte Costituzione (sentenza n. 208 del 1982) a “principi di civiltà”, ma che in realtà, sul piano pratico, non dà luogo di regola ad una tutela effettiva dell’interesse del lavoratore ad evitare il licenziamento, ovvio essendo che sono davvero rarissimi i casi nei quali un datore di lavoro – una volta iniziato un procedimento disciplinare per una infrazione accertata e ritenuta tale da comportare il licenziamento – si lasci convincere dalle difese del lavoratore a rinunciare al provvedimento espulsivo; sono il classico tipo di regole che, in compenso, costituiscono la gioia degli avvocati, perché incrementano le possibilità di contenzioso in punto di validità formale del licenziamento.

Inutile dire, poi, che è ovviamente applicabile, nel diritto italiano (e salve le limitate e temperate eccezioni suindicate), il principio del licenziamento causale, che deve essere sorretto da una ragione giustificativa esterna rispetto al puro esercizio del diritto potestativo del datore di lavoro recedente. Da questo punto di vista, l’ordinamento italiano incrementa la previsione della Convenzione essenzialmente sotto due profili: sotto il profilo sostanziale, con la articolazione e specificazione delle tipologie di ragione giustificativa, nonché dei vizi del licenziamento; sotto il profilo formale, con la disciplina (del tutto nuova rispetto alla fonte internazionale) della forma del licenziamento e della comunicazione dei motivi.

Sotto il profilo sostanziale, la ragione giustificativa può essere costituita da una giusta causa che esclude il preavviso (definita dall’art. 2119 cod. civ. richiamato dalla legge n. 604 del 1966, analogamente alla Convenzione, come “causa che non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto”) o da un “notevole inadempimento” del lavoratore (c.d. giustificato motivo soggettivo, che è una sorta di giusta causa attenuata, compatibile con il preavviso), ovvero da un c.d. giustificato motivo oggettivo (anch’esso comportante il preavviso), cioè da una ragione aziendale attinente all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa. Nella prospettiva del raffronto con la Convenzione, può essere interessante segnalare che:

–       le nozioni indicate (ed in particolare la giusta causa) costituiscono ipotesi di c.d. clausole legislative generali, suscettibili di essere volta a volta “riempite” con i contenuti e con le valutazioni suggerite dalle caratteristiche del caso concreto, con la conseguente ampiezza (talora, esasperata in qualche sentenza od anche – in un “clima” politico-sociale proprio degli anni settanta-ottanta, ma per la verità ormai in larga misura ridimensionato – forzata da pregiudiziali orientamenti “ideologici” di taluni giudici del lavoro, c.d. “Pretori d’assalto”) del potere discrezionale affidato al giudice nello stabilire se la mancanza del lavoratore rivesta o meno il connotato della giusta causa, e con la connessa incertezza e talora imprevedibilità delle decisioni, soprattutto perché al giudice italiano è consegnato dal legislatore, a tal fine, lo strumento di valutazione più elastico (e più soggettivo) che si possa immaginare, cioè quello del giudizio di proporzionalità fra la mancanza del lavoratore e la sanzione espulsiva (art. 2106 cod. civ.); le stesse esemplificazioni della ipotesi di giusta causa, contenute nei contratti collettivi, possono essere un elemento di ragionevole orientamento per il giudice, ma non sono per esso vincolanti (se non, in applicazione del principio del c.d. favor per il lavoratore, come condizioni derogatorie di maggior favore, che impediscono di configurare quale giusta causa di licenziamento quella che è esclusa come tale dal contratto collettivo: ad es., con riguardo alle clausole che configurano la giusta causa nella assenza ingiustificata per almeno un certo numero di giorni consecutivi, di solito cinque, così precludendo il licenziamento per assenze di durata inferiore), nel senso che ben potrebbe il giudice (ed è accaduto) escludere la giusta causa di licenziamento per una mancanza che, pur corrispondendo perfettamente ad una ipotesi collettiva di licenziamento immediato, non è riconducibile secondo il giudice alla nozione legale di giusta causa, tenuto conto delle particolari caratteristiche di minor gravità del caso concreto, della minore intensità dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa del lavoratore, o simili;

–       il giustificato motivo oggettivo per ragioni aziendali, specie nell’ipotesi più frequente della soppressione del posto, è stato integrato dalla giurisprudenza italiana con il requisito della non riutilizzabilità in posizioni di lavoro equivalenti (c.d. repéchage), fermo restando (almeno, in linea di principio) che al giudice è consentito soltanto di valutare la congruità del licenziamento rispetto alla presupposta scelta imprenditoriale di soppressione del posto, la quale non è sindacabile nel merito;

–       la tipologia dei licenziamenti illegittimi – oltre alla figura, unica nella Convenzione, del licenziamento ingiustificato od invalido – si articola anche nelle figure del licenziamento inefficace (per vizio di forma) e nel licenziamento nullo (per motivo illecito); le conseguenze pratiche sul piano sanzionatorio non sono tuttavia rilevanti (a parte alcuni complicati problemi di identificazione delle conseguenze dei singoli vizi nei casi di applicazione del regime di stabilità debole, sui quali sorvolo).

Sotto il profilo formale, l’ordinamento italiano prevede, come anticipato, una articolata disciplina della forma (scritta) del licenziamento, e della comunicazione dei motivi a richiesta del lavoratore, entro termini perentori di legge. Un termine perentorio (sessanta giorni dalla comunicazione dei motivi) è previsto – come consentito dalla Convenzione (art. 8 comma 3) – anche a carico del lavoratore per l’impugnazione del licenziamento; ma la relativa decadenza, secondo un (opinabile) orientamento giurisprudenziale che si va consolidando, preclude soltanto l’applicazione della tutela prevista dalla disciplina speciale dei licenziamenti, ma non impedisce al lavoratore di avvalersi dell’azione risarcitoria di diritto comune per ottenere il risarcimento del danno provocato da un licenziamento illegittimo in quanto inadempimento contrattuale del datore di lavoro.

Quanto alla prova delle ragioni giustificative del licenziamento, l’ordinamento italiano si allinea naturalmente all’alternativa più rigorosa fra quelle previste dalla Convenzione, ponendo l’onere relativo integralmente a carico del datore di lavoro, salvo il temperamento derivante dalla utilizzazione giurisprudenziale delle presunzioni anche in relazione alle allegazioni del lavoratore (con particolare riguardo, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, alla insussistenza di posti disponibili per la riutilizzazione del lavoratore nell’ambito dell’intera impresa, elemento la cui prova – in mancanza di tali temperanti – risulterebbe “diabolica”, e praticamente impossibile ad esempio le per imprese multinazionali).

Venendo infine – sempre sul terreno dei licenziamenti individuali illegittimi – al tema più importante, quello della sanzione, l’ordinamento italiano si incentra sulla sanzione più forte, che la Convenzione contempla ma non impone, cioè quella del ripristino giudiziale del rapporto contro la volontà del datore di lavoro. Si tratta del regime di c.d. stabilità reale, o forte, previsto dal ricordato art. 18 della legge n. 300 del 1970, che si sviluppa poi, essenzialmente, in un ordine giudiziale di reintegrazione esecutivo (anche se non specificamente coercibile senza la collaborazione del datore di lavoro, in quanto comportante obblighi di fare infungibili), che comporta comunque la ricostituzione ex tunc del rapporto di lavoro illegittimamente risolto con il relativo trattamento economico e normativo, nonché (in via aggiuntiva) in una condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno causato dal licenziamento, determinato in linea di principio – salva la misura minima insuperabile di cinque mensilità di retribuzione – in tutte le retribuzioni perdute dal lavoratore nel periodo fra il licenziamento e l’effettiva reintegrazione, salva la possibilità delle parti di addurre elementi di prova idonei a ridurre o ad aumentare tale misura legale presuntiva dell’indennità. Non ci soffermiamo su altre particolarità del regime della reintegrazione, limitandoci a segnalare che il lavoratore (ma non il datore di lavoro, come si è visto) può scegliere di sostituire la reintegrazione con una indennità pari a quindici mensilità di retribuzione (una sorta di rivendita del posto di lavoro a prezzo fisso determinato dal legislatore), la quale ovviamente si cumula con l’indennità risarcitoria di cui sopra abbiamo detto: la previsione, introdotta dalla legge n. 108 del 1990, ha avuto anche una portata pratica di grande rilievo, perché ha finito inevitabilmente per costituire un parametro di riferimento usuale nelle transazioni di controversie relative a licenziamenti.

Il regime di stabilità reale non è peraltro di generale applicabilità, perché ne sono esclusi (a parte le situazioni eccezionali di libera licenziabilità sul piano legale, di cui abbiamo detto sopra) gli imprenditori medio-piccoli nonché (sostanzialmente) i datori di lavoro non imprenditori. In particolare, l’applicabilità della reintegrazione nel posto di lavoro è esclusa per gli imprenditori che non raggiungono il livello occupazionale di almeno sedici dipendenti (sei in agricoltura) nell’unità produttiva (stabilimento, ufficio, reparti autonomo dell’impresa) cui è addetto il lavoratore licenziato, od in subordine il livello occupazionale di almeno sessantuno dipendenti nell’intero territorio nazionale; i datori di lavoro non imprenditori, formalmente destinatari anch’essi della disciplina della reintegrazione sussistendone i presupposti, ne sono sostanzialmente esentati nella loro quasi totalità, perché la legge n. 108 del 1990 ha esentato dall’applicazione dell’art. 18 tutte le organizzazioni non lucrative c.d. di tendenza, cioè caratterizzate da una finalità ideale di carattere politico, sindacale, culturale, di istruzione, ovvero di religione o di culto, in particolare i partiti politici ed i sindacati (pur se con elevata dimensione occupazione), i cui dipendenti (quali che siano le mansioni, anche di carattere puramente esecutivo o manuale) non possono mai invocare la reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento illegittimo. Ove non sia applicabile il regime di stabilità reale – e salve sempre le ipotesi eccezionali di libera licenziabilità –, la tutela contro i licenziamenti illegittimi si realizza attraverso il regime “debole” della c.d. stabilità (meramente) obbligatoria o patrimoniale, che consiste essenzialmente in un aggravio economico per il datore di lavoro che ha intimato un licenziamento senza giusta causa o giustificato motivo, tuttavia idoneo a conseguire l’effetto risolutorio del rapporto. La relativa previsione rimette infatti al datore di lavoro, in caso di licenziamento del quale sia accertata l’ingiustificatezza in regime di stabilità obbligatoria, la scelta se riassumere il dipendente (alternativa che, come ben si comprende, è pressoché virtuale, e risulta inoperante in pratica) ovvero se – ferma la risoluzione pur illegittima del rapporto di lavoro – pagare al lavoratore un’indennità risarcitoria (ovviamente, in aggiunta alle spettanze ivi compresa l’indennità di preavviso) nella misura stabilita fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità di retribuzione, aumentabile fino a 10 o 14 mensilità per anzianità di servizio superiori a 10 o 20 anni (ma solo per i datori di lavoro che occupano più di quindici lavoratori).

Passando ai licenziamenti collettivi per riduzione di personale (identificati dalla legislazione italiana o nell’ipotesi – c.d. mobilità – delle eccedenze di personale derivanti dalla impossibilità di risanamento dell’azienda a seguito della sospensione o della riduzione dell’attività produttiva per crisi aziendale o di settore con trattamento previdenziale di integrazione salariale straordinaria, o nell’ipotesi – c.d. licenziamenti collettivi puri – di licenziamenti effettuati, in attuazione della stessa ristrutturazione o ridimensionamento dell’azienda, in numero di almeno cinque nell’arco di centoventi giorni), le previsioni della Convenzione sono attuate (ed abbondantemente arricchite) dal legislatore italiano attraverso una articolata e complessa disciplina (legge n. 223 del 1991) che prevede essenzialmente:

–       un complesso iter procedurale di informazione e di consultazione sindacale, punteggiato da adempimenti formali molto rigorosi (ed applicati in modo ancor più rigoroso dalla giurisprudenza) in particolare quanto al contenuto della comunicazione iniziale della procedura, con una serie di previsioni promozionali (soprattutto, attraverso una consistente riduzione degli oneri economici della procedura a carico del datore di lavoro) che escluda o riduca gli esuberi (anche attraverso strumenti alternativi quali la riduzione concordata degli orari di lavoro mediante c.c. contratti di solidarietà, il ricorso al part-time, etc.), o che ne attenui le conseguenze sul piano sociale: accordo che comunque, anche se raggiunto fra datore di lavoro e sindacati, non impedisce al singolo lavoratore (secondo una giurisprudenza che peraltro, in questi ultimi tempi, va attenuando il suo rigore, attribuendo un ruolo più rilevante alla condotta del sindacato durante la procedura) di impugnare comunque il licenziamento per inosservanza della procedura;

–       in mancanza di accordo sindacale, un successivo iter di consultazione presso l’autorità amministrativa del lavoro, centrale o locale a seconda della estensione dell’azienda o delle unità aziendali interessate dagli esuberi;

–       la successiva intimazione di licenziamenti individuali, in forma scritta, ai lavoratori scelti secondo i criteri fissati dagli accordi collettivi, od in mancanza secondo tre criteri di legge da utilizzare congiuntamente (esigenze tecnico-produttive, anzianità di servizio, carichi di famiglia);

–       l’impugnabilità dei licenziamenti individuali per i vizi di inosservanza della procedura, di mancanza della forma scritta o di violazione dei criteri di scelta, con applicazione in ogni caso della sanzione “forte” della reintegrazione nel posto di lavoro.

5. LA CONVENZIONE N. 158 E LA DISCIPLINA DEI LICENZIAMENTI NELL’ORDINAMENTO DEL LAVORO BRASILIANO

Sarei tentato di chiudere qui la relazione, perché l’argomento residuo – cioè il raffronto fra il diritto positivo brasiliano e la Convenzione n. 158 in tema di disciplina dei licenziamenti – per un verso può essere agevolmente effettuato, sulla base delle osservazioni sopra svolte, dagli amici brasiliani partecipanti al seminario, e per l’altro verso può apparire, in quanto affrontato da un giurista straniero (che del Brasile conosce, francamente, meglio i calciatori che non il sistema legale), un atto di presunzione.

Ad ogni modo, non sfuggo alla responsabilità che mi sono assunto, e tento – con tutte le riserve che ho anticipato in premessa – di fornire qualche schematica indicazione sulla base dei dati normativi e fenomenologici che ho a disposizione.

Quanto alla sfera di applicabilità della disciplina dei licenziamenti – contenuta, come è noto, in una serie di fonti che si sono stratificate nel tempo (creando, mi è parso di capire, qualche perplessità di coordinamento: il carattere farraginoso della produzione legislativa non è, evidentemente, un problema solo italiano), cioè essenzialmente gli articoli da 477 a 510 del decreto-lei nº 5.452 del 1° maggio 1943, Consolidação das Leis do Trabalho o CLT con le successive modifiche, in particolare la lei n. 5.107  del 13 settembre 1966 istitutiva del Fundo de garantia do tempo de serviço o FGTS, l’art. 7, I, della Constituição Federal del 1988, e l’art. 10, I, delle Disposições Transitórias della stessa Costituzione – essa risulta complessivamente estesa a tutti i lavoratori subordinati, con qualche limitata differenziazione per il lavoro agricolo. Da questo punto di vista, v’è dunque piena conformità con l’impostazione della Convenzione.

Una totale lacuna, rispetto alla Convenzione (ed al diritto italiano), v’è invece per quanto attiene alle garanzie preventive di informazione e di difesa rispetto ai licenziamento disciplinari per mancanze del lavoratore. Se non ci è sfuggito qualcosa, non abbiamo trovato alcuna regolamentazione riferibile a questo aspetto (è ovviamente cosa diversa il procedimento di verifica dell’accusa previsto, a richiesta del lavoratore, in caso di sospensione cautelare del dipendente dalle funzioni, per colpa grave: art. 494 CLT).

E’ pienamente recepito dall’ordinamento brasiliano il principio della natura causale del licenziamento, attraverso la formula, solennemente sancita da norma di rango costituzionale (art. 7, I, della Costituzione del 1988), secondo la quale “il rapporto di lavoro è protetto contro i licenziamenti arbitrari o senza giusta causa”: previsione alla base della quale v’è la distinzione concettuale (propria anche del diritto italiano) fra licenziamento basato su motivo illecito e licenziamento privo di adeguata giustificazione. Dal punto di vista della tipologia delle ragioni giustificative del licenziamento, la regolamentazione del CLT si caratterizza per una elencazione analitica delle ipotesi di giusta causa di risoluzione del contratto di lavoro, alcune con portata assai ampia se non, francamente, molto generica, ed apparentemente improntata a valutazioni di carattere etico-sociale piuttosto che tecnico-giuridico (art. 482: “ato de improbidade”, “incontinencia de conduta ou mau procedimento”, “desidia no desempenho das respectivas funções”, etc.). V’è da domandarsi se la elencazione debba considerarsi tassativa, ovvero se essa lasci comunque un ampio spazio al potere di valutazione discrezionale del giudice, anche con riguardo ad ipotesi eventualmente non contemplate; giro la domanda agli amici brasiliani, manifestando una personale propensione per la seconda soluzione. Piuttosto, v’è da segnalare che la nozione di giusta causa – espressamente prevista da un articolo (il 482) inserito in un capitolo, il cap. V, destinato a regolare essenzialmente gli effetti economici della risoluzione del rapporto di lavoro – convive nello stesso testo del CLT con nozioni non perfettamente identiche, e talora ben distinte, di giustificazione soggettiva del licenziamento consistente in una mancanza del lavoratore: così ponendosi, anche sotto questo profilo, qualche incertezza di coordinamento. Così, l’art. 477, a proposito del presupposto che esclude l’indennizzo di risoluzione del rapporto di lavoro, parla non di lavoratore che ha dato luogo ad una giusta causa, ma di lavoratore che “tenha …dado motivo para cessação das relações de trabalho”; l’art. 487, a proposito di ragione di esenzione dal preavviso (nel caso, di licenziamento), parla non di giusta causa ma di “justo motivo”; e l’art. 493, agli effetti della indennità di risoluzione spettante al lavoratore che gode di stabilità, introduce certamente una nozione diversa di giusta causa – per dir così – aggravata o qualificata, parlando di “falta grave” che consiste in “qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representen séria violação dos deveres e obrigações do empregado”. Quanto invece alle ragioni oggettive di giustificazione della risoluzione del rapporto di lavoro, il CLT regola espressamente – sempre agli effetti della misura dell’indennità di risoluzione – l’ipotesi della forza maggiore (artt. 501 ss.).

Coerenti con la previsione della Convenzione n. 158 (art. 12) sono le già cennate disposizioni del CLT che prevedono un’apposita indennità di risoluzione in caso di licenziamento per fatto non imputabile al lavoratore.

V’è da segnalare che, a regime e salve le questioni di diritto transitorio, il pagamento dell’indennità di risoluzione non è più alternativamente, per opzione del lavoratore, a carico del datore di lavoro ovvero a carico del citato Fondo di Garanzia alimentato con contribuzioni dei datori di lavoro, ma resta ora esclusivamente, ed in ogni caso, a carico dello stesso Fondo (lo si ricava dal tenore testuale dell’art. 10, I, delle Disposições Transitórias della Costituzione Federale del 1988, che richiamano appunto alla legge regolativa del Fondo). La coerenza della disciplina descritta con l’art. 12 della Convenzione deriva dal fatto che l’esclusione dell’indennità in caso di licenziamento dovuto a colpa del lavoratore è prevista come possibilità concessa alla legge od agli accordi collettivi dei singoli Stati dallo stesso art. 12, comma 3, della Convenzione. Per inciso, segnaliamo che invece l’istituto di diritto italiano, in qualche modo analogo, del trattamento di fine rapporto (risultante da una quota della retribuzione accantonata anno per anno, rivalutata con apposito meccanismo e pagata al lavoratore a fine rapporto, salva possibilità di anticipazione di una parte dell’importo maturato in corso di rapporto) ha una regolamentazione (e, correlativamente, una funzione) diversa, perché esso spetta in ogni ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro, compresa quella del licenziamento per giusta causa.

Parimenti coerente con la previsione della Convenzione è l’articolata disciplina del preavviso e dell’indennità sostitutiva (artt. 487 ss. CLT).

E’ appena da accennare, poi, che è pienamente rispettato il principio del diritto del lavoratore di far valere la mancanza di giustificazione del licenziamento in sede giurisdizionale attraverso il processo del lavoro (artt. 643 ss. CLT). Non vi sono disposizioni particolari, per quanto risulta, in tema di onere della prova, sicché anche nelle controversie sui licenziamenti dovrebbe applicarsi il principio generale per il quale la prova delle allegazioni spetta a chi le formula (art. 818 CLT).

Venendo ora al punto più importante, e più controverso, della disciplina dei licenziamenti, quello della sanzione per i licenziamenti illegittimi, in linea generale la sanzione prevista nel diritto brasiliano è, come è noto, una sanzione patrimoniale, che non comporta la ricostituzione del rapporto di lavoro. Si tratta dunque di un sistema non di stabilità forte o reale (come quello dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori italiano), ma di un sistema di stabilità c.d. debole o meramente obbligatoria                       o patrimoniale, che appesantisce per il datore di lavoro l’onere economico del licenziamento ingiustificato, ma lascia salva l’idoneità del licenziamento illegittimo a risolvere il rapporto di lavoro. E’ peraltro, questo, un sistema sanzionatorio consentito, ed anzi espressamente previsto, dalla Convenzione n. 158, come sopra abbiamo segnalato. Infatti, l’art. 7, I, della Costituzione Federale del 1988 – nello stabilire il principio della necessaria giustificazione dei licenziamenti – rinvia a leggi complementari per la previsione di una “indennização compensatoria”. E tale indennità compensatoria, cioè risarcitoria, del danno subito dal lavoratore per il licenziamento ingiustificato – che si aggiunge alla indennità di risoluzione di cui abbiamo detto sopra, la quale ha la diversa funzione di sostegno del reddito per il lavoratore licenziato ingiustificatamente – viene determinata dall’art. 10, I, delle disposizioni transitorie della stessa Costituzione in un importo pari al 40% del contributo normalmente dovuto al Fondo di garanzia, ulteriormente aumentato del 10% dalla Lei complementare n. 110 del 29 giugno 2001. Osiamo tuttavia avanzare l’ipotesi, tutta da verificare, che almeno in un caso anche il diritto brasiliano sembra conoscere la sanzione della reintegrazione, applicando così (eccezionalmente) un regime di stabilità forte o reale. A noi sembra che sia questo il caso del lavoratore investito di candidatura o carica sindacale (art. 8, VIII, della Costituzione Federale) ovvero della direzione della commissione interna di prevenzione degli infortuni (art. 10, II, lettera a) delle Disposizioni Transitorie della stessa Costituzione), nonché il caso della lavoratrice gestante e puerpera fino a cinque mesi dopo il parto (art. 10, II, lettera b)). Infatti, in tali casi il licenziamento per motivo illecito o senza giusta causa è espressamente vietato (“…fica vedada               a dispensa arbitraria ou sem justa causa…”, “…è vedada a dispensa…”). All’inosservanza di un tale divieto così secco e perentorio, e per di più posto da una fonte di rango costituzionale, non può conseguire, a nostro avviso, che una sanzione di nullità del provvedimento posto in essere in violazione del divieto, con la conseguente ricostituzione del rapporto di lavoro. Ed una conferma di tale ipotesi ci pare di ravvisare nella disposizione processuale dell’art. 658, X, del CLT, che attribuisce al giudice (Presidente della Junta) il potere di emanare un provvedimento cautelare (“medida liminar”) prima della decisione finale – provvedimento che, evidentemente, potrà essere, o sarà normalmente, un provvedimento di reintegrazione provvisoria nel posto di lavoro – in caso di controversie che hanno ad oggetto la richiesta di “reintegrar no emprego” un dirigente sindacale trasferito, sospeso o licenziato: e sarebbe strano che al giudice fosse precluso di emanare, con la sentenza definitiva, la stessa sanzione che può porre in via provvisoria a base del provvedimento cautelare, e che la tutela cautelare anticipatoria finisca per avere un’ampiezza maggiore di quella della tutela finale di merito.

L’ultima nota, tanto semplice quanto dolente, riguarda i licenziamenti collettivi. Se non ci è sfuggito qualcosa, da questo punto di vista il legislatore brasiliano è silente (non sappiamo se vi siano accordi collettivi in materia). Da questo punto di vista, dunque, l’eventuale (nuova) ratifica della Convenzione n. 158 da parte del Brasile comporterebbe una rilevante innovazione ed integrazione della disciplina dei licenziamenti.

OS SINDICATOS FRENTE ÀS NOVAS FORMAS DE ORGANIZAÇÃO DO CAPITAL E AS PECULIARIDADES DO SINDICALISMO BRASILEIRO

Maurício Machado Marca

Juiz do Trabalho Substituto do TRT 4ª R – RS

Mestrando da Universidade de Caxias do Sul

“Visando a comodidade dos trabalhadores, as empresas poderão permitir a marcação do ponto até 10 (dez) minutos antes do horário previsto para início da jornada de trabalho e até 10 (dez) minutos após o horário previsto para seu término, sem que essas marcações antecipada e posterior do ponto possam servir de base para alegação de serviço extraordinário”[1].

SUMÁRIO: 1. Conceito de grupo social e sindicato; 2. Representatividade, unicidade               e pluralidade sindicais; 3. Globalização e Sindicalização; 4. (Des)Emprego e trabalho             ante a automação e a tecnologia; 5. A relevância do consumidor na negociação coletiva;                      6. A redução da sindicalização no Brasil e no mundo; 7. Tele-trabalho e categoria;             8. A sindicalização no serviço público.

1. CONCEITO DE GRUPO SOCIAL E SINDICATO

O conceito de grupo social passa necessariamente pela (re)união de vários indivíduos integrantes de um conjunto maior designado por sociedade, vinculados entre si por um ou mais elementos de interesse comum. Vinculam-se por laços de parentesco, de localização geográfica, religiosos, de raça e etnia, políticos, de classe econômica, esportivos e – para o que é relevante no presente estudo – de profissão[2]. O exercício da mesma profissão gera vínculo espontâneo entre os indivíduos que os conduzem natural e inexoravelmente à associação. Para a formação e permanência do grupo o fundamental é que os elementos de aproximação sobrepujem os de antagonismo[3].

O grupo não se esgota pela simples soma ou sobreposição de indivíduos.                  A inter-relação dos indivíduos inseridos no grupo não se limita a mera adição de vontades individuais. Dá origem a um ente coletivo com vontade e interesse conscientes e distintos da mera soma das vontades individuais[4]. O indivíduo ao inserir-se no grupo adapta-se e molda-se em congruência com a vontade comum e consciente do grupo. A vontade coletiva sobrepõe-se à individual ao passo que esta ao amoldar-se e influir naquela torna-se mais forte e efetiva, no sentido de capacidade de produzir resultados práticos.

À heterogeneidade dos indivíduos com os mais variados e díspares interesses corresponde idêntica e proporcional heterogeneidade dos grupos que constituem.              A variedade de grupos concretos em determinada sociedade é quase infinita.                      As classificações dos grupos repercutem esta heterogeneidade própria do ser humano. Para o presente trabalho, adota-se a classificação de Renè Maunier, citado por MORAES FILHO: a) de parentesco; b) localidade; c) atividade[5].

Não existem relações de hierarquia entre os diversos grupos sociais formados pelos mais diferentes vínculos comuns. Há diferenças de grau na força de vinculação entre os membros do grupo de acordo com a qualidade do vínculo que os une.                 A atividade profissional revela-se como um vínculo extremamente forte entre os indivíduos. A força do vínculo associativo profissional é proporcional à relevância do trabalho na vida dos indivíduos e na sociedade como um todo. A profissão ocupa lugar central na vida em sociedade, no mais das vezes exigindo o comprometimento de energia dos indivíduos superior a todas as demais relações humanas de lazer, religião, desportivas, de vizinhança, etc. Afora isso, à profissão normalmente estão conectados diversos outros vínculos: a) de classe e status social; b) cultural; c) de vizinhança; d) de amizade. A similaridade de condições de vida gerada pela identidade profissional reforça sobremaneira a solidariedade do grupo profissional. Confere ao grupo “o sentimento de que se encontram todos metidos no mesmo barco e sujeitos ao mesmo destino”[6].

A formação do grupo ligado por determinados elementos de convergência de interesses logicamente pressupõe a exclusão dos indivíduos ou outros grupos que não contenham os mesmos laços de identidade. Ao “nosso-grupo” contrapõem-se ou sobrepõem-se outros grupos: “o grupo-deles”. Com o grupo profissional não é diferente. O grupo profissional tem perfeita consciência que seus interesses são distintos e específicos em relação aos indivíduos que o integram, à sociedade como um todo, assim como em contraposição ao grupo econômico com o qual se relacionam, a outros grupos profissionais e ao fim e ao cabo aos próprios consumidores.

É neste quadrante que se insere o sindicato. O sindicato consiste na formatação jurídica que confere personalidade própria ao fenômeno social, natural e espontâneo, de associação e solidariedade imanente ao grupo profissional. Nas palavras de MORAES FILHO o sindicato é “a superestrutura consciente e coordenada” que envolve o fenômeno social[7]. Os elos de solidariedade que fazem nascer e sobreviver os grupos sociais profissionais existem e se mantêm independentemente do Estado ou das normas jurídicas. Às normas jurídicas cabe a formulação de institutos normativos que confiram adequada regulamentação aos fatos sociais. O sindicato é – ou deveria ser – a personificação jurídica da vontade coletiva do grupo profissional. A associação formada por pessoas de uma mesma profissão para a defesa de seus interesses comuns. Sob o ângulo do sindicato profissional, em sua origem tratou-se de contingência imposta como único meio de viabilizar a contraposição dos interesses profissionais aos interesses dos donos dos meios de produção.

Os sindicatos localizam-se como estruturas sociais intermediárias entre o individual e o público (em tese representado pelo Estado). O sindicato ao representar o grupo não se limita à soma das vontades individuais, mas da iteração destas vontades extrai interesses que não se confundem com os individuais e ao tempo em que são coletivos também não representam o interesse público. Colocam-se como anteparos entre o indivíduo e o Estado.

Diante do que foi exposto, propõe-se a seguinte definição para os sindicatos: “associação voluntária de trabalhadores na mesma profissão ou empresários em idêntica atividade destinada a defender com autonomia os interesses dos respectivos grupos”[8].

2. REPRESENTATIVIDADE, UNICIDADE E PLURALIDADE SINDICAIS

De início cumpre esclarecer os critérios válidos para definir a representatividade sindical: a) maior número de associados; b) maior patrimônio; c) maiores serviços prestados à profissão; d) maior antiguidade; e) maior independência em sua atividade; f) maiores serviços prestados ao país. MORAES FILHO destaca portaria do ministro do trabalho francês de 24.07.1936 na qual estabelece que a representatividade               deve ser aferida fundamentalmente pelo número de inscritos e acessoriamente                pela importância das cotizações e o tempo durante o qual foram pagas; a antigüidade do grupo e das negociações que o sindicato realizou no passado; as condições            nas quais ocorreram as adesões para verificar se foram livres ou decorreram de pressão patronal[9].

É de MORAES FILHO a defesa da unicidade sindical. Sustenta que o sindicato está atrelado à profissão e da mesma forma que esta é única em seu sentido sociológico o sindicato deve ser único. Acrescenta que: “Num regime de pluralidade absoluta, como pleiteiam os seus adeptos, viveríamos num verdadeiro inferno de confusão social, com prejuízo da própria profissão, fracionada e dividida entre associações dissidentes e até mesmo opostas em seus pontos de vida, cada uma controlada, talvez, por outros organismos mais fortes: uma igreja, um partido político, o patronato, o próprio Estado….”[10]. Aos que afirmam que o sindicato único acaba por permanecer sob o domínio do Estado, MORAES FILHO objeta que a pluralidade sindical não “impediria o Governo de controlá-los todos [os sindicatos], caso desejasse fazê-lo. Encontraria a profissão fragmentada, dividida, enfraquecida, e até teria menos trabalho em sua tarefa”. Somente o sindicato único por profissão teria força suficiente para negociar as condições de trabalho.

Contudo, a idéia de unicidade sindical defendida por MORAES FILHO, não prevaleceu no seio da Organização Internacional do Trabalho e tampouco em nenhum dos países democráticos[11], à exceção do Brasil. Bem ao contrário, para a Organização Internacional do Trabalho é condição indispensável da liberdade sindical a possibilidade de constituição de variadas organizações profissionais e empresariais sem necessidade de autorização estatal para seu pleno funcionamento e reconhecimento[12]. CHIARELLI, com suporte em Pergolesi, ensina que “se a liberdade sindical era um elemento complementar (mas intimamente integrado) da liberdade individual, poder-se-ia afirmar que o direito de afiliação, ou de não afiliação, a possibilidade (ou, mais, a prerrogativa) de pluralismo sindical e a autonomia de gestão são as três forças que se interligam para, por sua vez, constituírem o coração dessa liberdade sindical”[13].

Com efeito, a pluralidade sindical é pedra angular da liberdade sindical.                    É absolutamente incompatível com a liberdade sindical a exigência de um sindicato único delimitado por base territorial. Para que haja liberdade necessariamente deve haver correspondente possibilidade de escolha dos trabalhadores e empregadores             do sindicato que melhor represente seus interesses ou mesmo da necessidade de constituição de novo sindicato para tanto porque os existentes são ineficazes.                      A fragmentação efetivamente enfraquece os sindicados, mas enfraquecimento maior há quando o único sindicato existente não representa de modo efetivo os interesses do grupo social que o formou: seja porque está sob o domínio e controle do Estado, seja porque sucumbiu à força do patronato.

A unidade sindical deve resultar da efetiva e real vontade dos membros da categoria profissional ao livremente escolherem a filiação ao sindicato mais forte e representativo. Nesta esteira, a unidade absoluta é utópica porque sempre haverá pontos de vista distintos a separar a categoria, mas é factível a formação de sindicato com representação que alcance de modo real e efetivo força de representação suficiente para dialogar de modo eficaz tanto com o patronato, quanto com o Estado. Além disso, constata-se que a existência de sindicatos diferentes não impede que se reúnam pontualmente para a defesa de interesses comuns. Os elementos de diferenciação podem – circunstancialmente – ceder diante dos elementos de convergência para reforçar o alcance de finalidades específicas.

No mais, a unidade de profissão não explica a sindicalização pela atividade preponderante do empregador. Na atividade preponderante do empregador inserem-se inúmeras profissões distintas, cuja vinculação nasce a partir de critério econômico estranho ao trabalho prestado. De fora da unidade profissional estão também os sindicatos que reúnam profissões similares ou conexas. O grau de relevância social de um sindicato que seja livremente escolhido pelo trabalhador supera o critério sociológico único da profissão.

Além disso, é constatação estatística atual que a unicidade sindical brasileira não resulta na concentração de interesses categoriais e conseqüente incremento de força negocial. O IBGE desenvolveu em 2001 pesquisa sindical que aponta a existência de 15961 sindicatos no Brasil, sendo 11.416 de trabalhadores e 4.545 de empregadores. A comparação com os dados disponíveis de 1992 comprova um aumento relativo de 42% do número total de sindicatos. Criaram-se no período 3.946 entidades de trabalhadores e 1.272 de empregadores. Dos novos sindicatos metade possuía  base territorial municipal resultado da fragmentação de sindicato com base territorial mais ampla[14].

Em certa medida, contraditoriamente, a unicidade sindical é uma – dentre várias – causas da fragmentação sindical. Isso porque, ao impedir a democratização da escolha dos trabalhadores e empregadores reduz de modo flagrante a representatividade efetiva dos sindicatos que se convertem em meras figuras cartoriais ou eventualmente de recreação e assistência social. Os sindicatos criados não são resultado da efetiva e real mobilização dos agentes sociais que deveriam integrá-los, mas inversamente da imobilidade destes mesmos agentes, tanto para discutir a necessidade e conveniência da criação de nova entidade sindical, quanto para discutir a necessidade de permanência sob a mesma estrutura sindical pré-existente.

A solução para a contradição entre pluralidade e unicidade sindical é a encontrada pela Constituição Italiana no art. 39[15]. Dar-se-ia atendimento a necessidade de conferir possibilidade democrática de escolha ao trabalhador e manter-se-ia a coesão e a unidade na negociação coletiva, evitando o enfraquecimento provocado pela dispersão de sindicatos. É este o posicionamento de CHIARELLI “a representação unitária, filosoficamente, fundamentava o ideal da liberdade de opção com a centralização  (ou não dispersão) de esforços classistas no momento negocial ou conflitivo. Enfim, direito de opção e eficiência coesa de pressão seriam seus fundamentos”[16].

Outro modelo é o francês fundado na representatividade sindical aferida por critérios estabelecidos em lei: número de efetivos, independência do sindicato, volume de contribuições, experiência e antiguidade e, até mesmo, sua atuação durante a ocupação na guerra e a resistência francesa à invasão nazista[17].

3. GLOBALIZAÇÃO E SINDICALIZAÇÃO

Por globalização designa-se sinteticamente a redução das distâncias físicas e o esgarçamento das fronteiras nacionais como conseqüência do avanço tecnológico, das comunicações e dos transportes. Na atualidade é possível – como nunca antes imaginado – a produção de bem ou a prestação de serviços interligados em tempo real, mas distanciados por centenas ou milhares de quilômetros. As empresas trans ou multinacionais organizam-se em inúmeras unidades produtivas distintas espalhadas por diversos países e as fábricas propriamente ditas não mais fabricam, mas apenas montam as peças do quebra-cabeça. A indústria automobilística sempre utilizada como o exemplo da vanguarda industrial contrata fabricação de peças por um sem número de terceirizadas no Brasil, Argentina, Europa, Ásia e espalha suas “fábricas” por diversos outros países para montar o veículo.

As unidades industriais centralizadas, com enorme número de empregados trabalhando sob o mesmo teto, sob condições de vida similares que serviram de combustível para a sindicalização estão definitivamente em extinção substituídas            por unidades fabris pequenas e heterogêneas seguidas de uma infinita rede de                 sub-contratações[18], de trabalho em domicílio (tele-trabalho) e trabalho autônomo.              A homogeneidade que perdurou da revolução industrial até um passado recente paulatinamente é superada passando a sociedade a conviver com a aceitação natural da heterogeneidade.

A multiplicidade vai muito além dos portões atualmente invisíveis das fábricas desbordando para toda a convivência social. Da mesma forma que unidade fabril vertical de ontem é substituída por uma rede interligada de diferentes empresas em inúmeras localidades, a família uninuclear patriarcal desmancha-se substituída pelas mais variadas formas de união (famílias matriarcais, guarda compartilhada de filhos, uniões homossexuais, etc), as mais variadas culturas e a informação espalham-se e generalizam-se em por meio da internet.

As alterações marcantes nos processos produtivos estão atreladas a maciço desemprego estrutural decorrente da mesma tecnologia que viabiliza a globalização. A concorrência entre empresas acirra-se em escala mundial e repercute diretamente entre trabalhadores pelo emprego.

Em área tão movediça e cujo quadro real modifica-se de modo constante a espaços de tempo cada vez mais curtos as conclusões são sempre provisórias e meramente sugestivas. “[O sindicato] No centro dessa nova tempestade criadora, busca a identificação de seus criadores e de suas criaturas, perseguindo, ante o caos criativo da revolução tecnológica, a sua própria identidade. Como e qual será ela hoje, e, sobretudo, no amanhã?”[19].

Entre as conseqüências da globalização para o movimento sindical MASCARO NASCIMENTO menciona um movimento de contração do movimento sindical “premido pelos imperativos de um processo produtivo num contexto de intensa competição e que levou as empresas a reduzir, ao máximo tolerável, os custos do trabalho”[20] e de expansão “como reação natural, impulsionadora de novas formas de representação dos interesses dos trabalhadores, em nível multinacional e comunitário, para fazer frente às novas realidades com que se defrontou”.

Tratam-se de constatações da realidade presente, mas que não respondem a relevante indagação transcrita. A identidade do sindicato é a identidade do trabalhador e a do tomador do trabalhado. São os elementos de similitude de condições de vida e trabalho. Semelhanças que são a cada dia mais nebulosas porque mascaradas pela pregação da individualidade exacerbada e da competição permanente entre os homens.

Contudo, ao tempo em que compete o homem é também de natureza gregária. Associações entre os homens que trabalham existem desde que o mundo é mundo civilizado e não vão desaparecer por fruto da evolução tecnológica. Retoma-se a lição de MORAES FILHO, com fundamento em Renard: “no antigo Egito há casos de greves que implicam uma reunião, embora provisória, de homens ocupados em tarefas semelhantes. (…) Mesmo entre os hebreus, no tempo de Salomão; entre os gregos, desde a remota época de Solon; em Roma, ainda sob o reino de Numa, permitem os velhos textos entrever colégios de artesões”.[21]

A dicotomia entre os que vivem-do-próprio-trabalho[22] e os que vivem-do-trabalho-alheio estará sempre presente a servir de elo de ligação para o grupo profissional.        A dificuldade que se apresenta é que o grau de solidariedade do grupo é inversamente proporcional à amplitude do elo que o mantém unido. Para que haja efetiva, real e concreta solidariedade seguramente seriam indispensáveis outras conexões entre os indivíduos, decorrentes do trabalho ou das condições de vida social, com formação de sub-grupos menores e mais coesos para alcançar interesses específicos. Estes sub-grupos dos que “vivem-do-próprio-trabalho” com o aumento da consciência podem reunir-se pontualmente para o alcance de interesses gerais. Por aumento da consciência do grupo entende-se a superação das diversas máscaras fictícias que camuflam as verdadeiras vantagens do coletivo em detrimento do individualismo exacerbado. Nos limites do presente trabalho, apenas para que não se afirme a ausência de tomada de posição, são estas as conjecturas que se apresentam.

4. (DES)EMPREGO E TRABALHO ANTE A AUTOMAÇÃO E A TECNOLOGIA

O desemprego formal é uma constatação inquestionável em conseqüência da automação e do incremento tecnológico. A área industrial na qual nasceu o sindicalismo e que tradicionalmente contava com os sindicatos mais coesos e solidários entre todos os setores é a mais impactada pela automação e maciça redução de postos de trabalho. Parte dos trabalhadores formais alijados da indústria são admitidos no setor de serviços, parte aumenta os níveis de informalidade, parte adapta-se a novas formas de trabalho autônomo, a tempo parcial, em domicílio, etc e outra parcela significativa simplesmente fica à margem de qualquer inclusão no mundo do trabalho.

O desemprego e a informalidade geram conseqüências diretas para os sindicatos. Em época de desemprego crescente perde o sentido a máxima do “avançar sempre” na melhoria das condições de trabalho e ganha extrema relevância a simples manutenção do posto de trabalho. Perde força a negociação de ganhos salariais reais, de instituição de vantagens não previstas em lei e até mesmo a manutenção das vantagens anteriormente alcançadas é posta em cheque como contrapartida para a manutenção do posto de trabalho. Das negociações não resulta nada ou muito pouco além do contrato-mínimo previsto em normas legais cogentes. E mesmo estas sofrem sérias críticas no campo político por entravarem o “desenvolvimento” econômico.

5. A RELEVÂNCIA DO CONSUMIDOR NA NEGOCIAÇÃO COLETIVA

A atuação dos sindicatos tem em mira interesses claramente privados: as condições de trabalho e de vida daquele grupo profissional específico que representam. Contudo, das negociações entre sindicatos emanam efeitos que vão muito além das respectivas representações e atingem toda a sociedade ao impactar os preços de produtos e serviços[23]. A relevância dos efeitos da relação intersindicatos para muito além dos respectivos grupos sociais atrai a atenção da sociedade como um todo – e do Estado como seu representante. A questão que se apresenta é até onde pode ir o Estado na sua relação com os sindicatos.

A resposta está nos limites indispensáveis para assegurar a autonomia[24] e liberdade sindicais[25]. Os contornos da autonomia e da liberdade sindicais devem necessariamente estar pautados pelas garantias expressamente enunciadas nas Convenções 87 e 98 da Organização Internacional do Trabalho. A autonomia dos sindicatos não é absoluta, mas admite-se sua relativização a partir das normas legais internas de cada país. Caso contrário, haveria ferimento inclusive ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Dec. Leg. 226 de 12.12.1991 que estabelece que o sindicato está sujeito às limitações previstas em lei “que sejam necessárias, em uma sociedade democrática (…) para proteger os direitos e as liberdades das demais pessoas” (art. 8.1 – c).

A matéria dos limites da autonomia dos sindicatos na sua auto-organização gerou controvérsia jurisprudencial específica quanto ao número de dirigentes sindicais albergados pela garantia de emprego. O entendimento que prevaleceu foi o de que há direito de auto-organização sindical desde que exercido em conformidade com sua finalidade e pelos meios previstos na própria lei. A finalidade é dotar a entidade sindical de um número razoável de dirigentes que seja suficiente para viabilizar a atividade sindical e não seu desvirtuamento para a criação de direito individual – verdadeiro privilégio – aos dirigentes do sindicato[26].

A legitimidade social de ação dos sindicatos não pode ser desviada para – mediante convergência de interesses do patronato e dos trabalhadores – elevar artificialmente os preços de bens e serviços em prejuízo dos consumidores e da sociedade como um todo. Como ensina CHIARELLI “a produção, econômica e socialmente só tem sentido e só se completa quando enseja consumo, destacando especialmente o seu agente humano: o consumidor complementando que “o desenho só estará completo com a inserção da efígie do consumidor, não mais, como antanho, objeto do processo, mas de também sujeito e insubstituível”[27].

A inserção do consumidor como parte do processo de negociação intersindical ganha extrema relevância nos serviços públicos executados mediante concessão, cujo maior exemplo é o transporte público urbano. Nestas atividades, cuja delimitação             do preço do serviço está adstrita à decisão estatal – ante a sua relevância social –                        é corriqueiro a reunião de vontades patronal e profissional para realização artificial de greves ou outras formas de pressão com o flagrante propósito de constranger – não o empregador – mas o poder público à elevação dos preços em prejuízo de toda a sociedade.

Nas atividades nas quais reina a livre concorrência o interesse do consumidor é por ele próprio tutelado mediante recusa aos produtos impregnados com elevação excessiva e artificial de preços. Quanto aos produtos e serviços de especial relevância social e submissão a controle – direto ou indireto – estatal a participação dos consumidores na relação entre os sindicatos é indispensável para legitimar a negociação.

6. A REDUÇÃO DA SINDICALIZAÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO

Sob ângulo estritamente sociológico e econômico a redução flagrante do interesse pela associação e participação na vida sindical é fruto: a) das novas formas de organização do capital viabilizadas pelo incremento tecnológico, notadamente a possibilidade de produzir sem reunir sob o mesmo teto; b) do esgotamento da capacidade de resistência da classe trabalhadora que conduz a um estado de letargia e aceitação passiva incompatíveis com a propensão à associação; c) do esgarçamento da consciência própria de classe provocada pelo culto ao individualismo exacerbado; d) da descrença generalizada nos grupos sociais intermediários formados pelo partido político, pela religião institucionalizada, pelo parlamento e no âmbito do trabalho pelo sindicato; e) do acirramento da competição não só entre empresas, mas entre os próprios trabalhadores pela manutenção do posto de trabalho com necessidade de dedicação prioritária à especialização e à maquinaria e não à associação.

O combustível da associação sindical foi a reunião de inúmeros trabalhadores sob o mesmo teto, com condições de vida e trabalho similares e o conseqüente sentimento de que estavam todos “no mesmo barco”. A reunião apresentou-se como o único meio eficaz de alcançar melhorias comuns nas condições de vida e trabalho. A indústria massificada, padronizada e homogênea está em franca substituição por novas formas de organização produtiva. Os bens produzidos em massa são substituídos por produtos específicos em menores quantidades para um mercado igualmente seletivo. A empresa única vertical cede seu lugar para empresas menores horizontais altamente especializadas atuando em redes interligadas, mas distantes geograficamente. Em seu último grau, a empresa simplesmente desaparece como unidade produtiva e converte-se única e exclusivamente em uma imagem, uma marca a ser associada pelos consumidores, das quais a Benetton e a Nike são os exemplos mais notórios.

Os trabalhadores que executavam atividades repetitivas e idênticas são substituídos por máquinas. Os trabalhadores remanescentes especializam-se para executar inúmeras e variadas atividades. Convivem lado-a-lado com outros trabalhadores em condições de vida e de trabalho absolutamente heterogêneas, contratados por terceirizadas, a tempo parcial, com variadas formas de prestação de serviços autônomos, trabalhadores a domicílio, etc. Deslocam-se grandes massas de trabalhadores para o setor de serviços notadamente mais propenso à informalidade e infenso à associação[28].

A capacidade de resistência dos trabalhadores – considerados como classe – às novas formas de organização do capital é mínima ou quase nula. Enquanto as empresas organizam-se em âmbito mundial, estimulando a concorrência entre as mais diferentes regiões, os sindicatos estão atados a modelo local. A possibilidade constante de realocação de plantas produtivas inteiras (a exemplo do que ocorreu com a fábrica automotiva da Renault) ou simples transferências de partes dos processos produtivos mina por inteiro a capacidade de negociação dos sindicatos convertendo a manutenção do posto de trabalho na única reivindicação possível.

A sociedade do espetáculo, do culto à imagem e à personalidade, do alcance da felicidade por meio do consumo, do não compromisso com instituições hierarquizadas é incompatível com a associação que necessariamente pressupõe a submissão da vontade individual à vontade coletiva, o deslocamento do eixo do “eu” para o “nós”. Em especial, quando esta submissão encontra-se esvaziada de efeito prático pelo enfraquecimento do poder de negociação dos sindicatos. Reina a letargia e a indiferença em relação à classe e a preocupação exclusiva com o próprio destino e as próprias necessidades[29].

A competição entre trabalhadores não respeita mais limites territoriais ou nacionais. A produtividade, o salário e as condições de trabalho dos trabalhadores no setor do aço nos Estados Unidos são postas em cheque diante da concorrência de trabalhadores brasileiros. Ao invés da união entre as associações sindicais, prevalece ante sua configuração local a rivalidade pelo posto de trabalho e a pressão sobre o Estado mediante mecanismos de controle artificial do comércio com a criação de barreiras alfandegárias. São absolutamente isolados os exemplos de solidariedade sindical internacional como o ocorrido em maio de 2002 quando houve paralisação de trinta minutos no Brasil dos trabalhadores da Mercedes-Benz (DaimlerChrysler) em apoio à paralisação dos trabalhadores alemães[30].

Sob o ângulo interno dos sindicatos o desinteresse pela associação sindical é marcantemente decorrente do distanciamento dos lideres dos movimentos sindicais de suas bases de sustentação, mediante tomadas de decisões de cúpula intersindical ou com o Estado sem consulta e sem correspondência com a vontade coletiva do grupo. A ausência ou redução da participação na tomada de decisão coletiva tem como conseqüência imediata descrença do indivíduo na representação pelo sindicato e o seu respectivo distanciamento. Os sindicatos convertem-se em entidades burocratizadas que ganham vida própria, independente e distante de seus membros.

No Brasil acrescentam-se aos aspectos sociológicos e econômicos mundiais uma disciplina jurídica que mantém os sindicatos irremediavelmente atrelados ao Estado porque sobrevivem de contribuição sindical compulsória, de natureza tributária. Dos agentes sociais exclui-se não só a liberdade de escolher o sindicato que melhor representa seus interesses, como também a de não contribuir com sindicatos meramente cartoriais e sem nenhuma representatividade.

Merece transcrição a lição de CHIARELLI: “Sempre que o Estado, não assegurando o exercício da liberdade, mola mestra do autêntico processo associativo, desbordou os seus limites, bitolou o Sindicato. Impediu, destarte, que ele fosse ponto de convergência para empresários e trabalhadores, obstruídos de, livremente, exercitar seus direitos no espaço reservado aos interesses coletivos”[31]. Não há nada mais contundente para constatar a anomalia do sistema sindical brasileiro que o fato de afrontar diretamente a Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho de 17 de junho de 1948.

Em passado recente, na cúpula do sindicalismo nacional formada pelas centrais sindicais, vigorava a livre associação dos respectivos sindicatos. Daí advinha energia e legitimidade para reivindicar melhorias nas condições de vida e de trabalho das mais variadas categorias profissionais. A Central Única dos Trabalhadores sempre fez críticas ferozes ao imposto sindical[32] (transmudado no nome, mas não na essência para Contribuição) pela correta razão de que fere a liberdade sindical e cria sindicatos de mera fachada descomprometidos com os interesses da categoria profissional ou econômica que deveriam defender, quando muito convertidos em meras associações de recreação e assistência social.

Ante a flagrante necessidade de revisão da disciplina jurídica dos sindicatos no Brasil lançou-se a discussão em Fórum Nacional do Trabalho coordenado pelo Ministério do Trabalho que resultou em proposta de Emenda Constitucional e de Projeto de Lei. Entre as inúmeras propostas de modificação da legislação pertinente constavam o estabelecimento de critérios de representatividade, organização sindical e democracia interna e a extinção de qualquer recurso de natureza para-fiscal para custeio de entidades sindicais e a criação da contribuição de negociação coletiva[33].

Como era de se esperar, as estruturas corporativas existentes exerceram forte pressão contra as alterações propostas pelo FNT. A cartada decisiva é obtida com a cooptação das centrais sindicais ao regime atual: separou-se parte do dinheiro que revertia ao Estado e conferiu-se às centrais. É o que fez a Lei 11.648 de 31.03.2008 ao alterar o art. 589, da CLT mediante redução dos 20% da fatia que cabia a “conta especial emprego e salário” para 10% e repasse dos 10% remanescentes “para a central sindical” (art. 589, II, b, da CLT). A crítica das centrais sindicais ao imposto sindical converteu-se em elogio e em disputa pela filiação de sindicados[34] não se sabe com quais argumentos na medida em que se o sindicato não for filiado a central sindical a fatia reverte para a União (art. 589, parágrafo 3^o). A cobrança é obrigatória – vale dizer de natureza tributária – mas o dispêndio é absolutamente livre de qualquer fiscalização. Para a instituição de cobrança tributária em benefício dos sindicatos a liberdade sindical é posta à margem, mas para a fiscalização é lembrada e serve de fundamento para evitar a prestação de contas ao Tribunal de Contas da União[35].

O engessamento, burocratização e distanciamento dos sindicatos e seus líderes das respectivas categorias que deveriam representar é flagrante e endêmico.                        O indicativo mais claro é a ausência sequer de disputa pela direção dos sindicatos que permanecem à margem, independente e separados dos seus membros. Disso resulta quadro estatístico que comprova a inexistência de alteração nas direções dos sindicatos por longos períodos de tempo e em eleições de fachada com chapa única.

Quadro  3 – Sindicatos, por alguns indicadores de competitividade e renovação sindical

Brasil – 1992/2001

Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Departamento de População e Indicadores Sociais, Pesquisa Sindical 1992/2001.

(1) Classe Modal é a classe que sozinha concentra a maior parte da distribuição.

Os sindicatos estão no centro do Direito do Trabalho. Não existiria Direito do Trabalho sem a reunião espontânea dos trabalhadores em grupos sociais para a reivindicação de uma disciplina jurídica que protegesse o trabalhador individualmente considerado. O Direito do Trabalho no Brasil não é obra da benesse do Estado superprotetor e socialmente responsável, mas fruto de choques e entrechoques sociais provocados pela união dos trabalhadores[36] que deveriam encontrar nos sindicados a sua casa de reunião. O Direito do Trabalho sem sindicatos fortes e representativos caminha sem uma perna. Por isso a relevância conferida pela Organização Internacional do Trabalho à disciplina legal da liberdade sindical. A outra perna do Direito do Trabalho é a garantia de emprego – outra bandeira da Organização Internacional do Trabalho na Convenção 158 – cuja finalidade de especial relevância é viabilizar precisamente a participação individual do empregado no sindicato livre das pressões do empregador.

É a conjugação da liberdade sindical – no âmbito coletivo – e da garantia de emprego – na esfera individual – que permite ao Direito do Trabalho seguir sua caminhada histórica na direção da melhoria continua das condições de vida do ser humano, única razão de ser de qualquer forma de desenvolvimento econômico, até encontrar-se o equilíbrio entre as necessidades humanas e a capacidade de regeneração da natureza.

Por fim, ressalta-se que o presente trabalho propositadamente não cita os dados de taxa de sindicalização obtidos na pesquisa sindical do IBGE porque não são confiáveis. O IBGE alerta que os dados de sindicalização foram fornecidos pelos próprios dirigentes sindicais sem segurança de que estivessem atualizados e se referissem a associados em dia com a mensalidade sindical. Relata o IBGE que “o terceiro problema está relacionado às informações referentes ao número de associados e trabalhadores ou empresas na base, informações que devem ser relativizadas, uma vez que tendem a ser superestimadas”[37].

7. TELE-TRABALHO E CATEGORIA

O tele-trabalho é a versão modernizada do trabalho em domicílio desde sempre disciplinado pelo art. 6º, da CLT. Para o empregador resulta em economia de estrutura física. Para o empregado em economia de tempo de deslocamento, em aumento do convívio familiar e redução dos riscos com segurança. Além disso, permite maior maleabilidade nos horários de trabalho, mas não redução em seu volume na medida em que é exatamente a manutenção do controle dos meios de produção à distância que viabiliza o tele-trabalho na ótica da empresa.

É fora de dúvida que o tele-trabalho ao retirar o trabalhador do interior da empresa, afasta-o do convívio com os demais trabalhadores e sepulta – ou no mínimo enfraquece significativamente – o espírito de grupo. O trabalhador nesta qualidade é “um homem só”[38]. A presença física, o olho no olho dos demais trabalhadores, a visualização pessoal das condições de vida e de trabalho dos colegas de empresa é o fermento da agregação, reunião e solidariedade. Extraído o convívio pessoal, o contato do trabalhador com seus colegas, ainda que possível pelos mesmos meios de comunicação que o ligam ao empregador, não guarda a mesma intensidade. A criação pelo próprio sindicato de ambientes propícios ao encontro físico entre os trabalhadores é fundamental para manter um mínimo de coesão categorial no tele-trabalho.

8. A SINDICALIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO

Os sindicatos no serviço público[39] não estão amarrados ao artificial “quadro de atividades e profissões” que fixa “o plano básico do enquadramento sindical” anexo ao artigo 577, da CLT e tampouco sujeitos ao beneplácito do reconhecimento sindical pelo Ministério do Trabalho e Emprego próprio dos trabalhadores sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. A CF/88 restringiu-se a fixar genericamente o direito dos servidores públicos a “livre associação sindical” (art. 37, VI) e a greve “nos termos e limites definidos em legislação específica”[40].

A unicidade sindical não se aplica aos servidores públicos à luz do direito positivo na medida em que o art. 8^o, inc. II, refere-se a “trabalhadores e empregadores” idêntica expressão constante no caput, do art. 114, da CF/88 na redação anterior a  EC 45/04 e que levou o STF a declarar a inconstitucionalidade do art. 240, d, e, da Lei 8.112/90 que conferia à Justiça do Trabalho a competência para dirimir os conflitos dos servidores públicos da União[41]. Disse o Supremo Tribunal Federal à época que a referência a empregadores restringe a incidência do dispositivo da constituição aos vínculos de natureza celetista e exclui os trabalhadores com vínculo estatutário com o Estado.

A contribuição sindical não é exigível dos servidores públicos na medida em que o parágrafo 2^o, do art. 39, da CF não faz remissão ao artigo 8^o, da CF. A alínea c, do art. 240, da Lei 8.112/90 estabelece a possibilidade de desconto em folha exclusivamente do “valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria”. A natureza da contribuição sindical exige a aplicação do princípio da reserva legal tributária: lei expressa instituindo a obrigação, seu fato gerador e a legitimidade ativa para cobrança[42].

Contudo, contraditoriamente este não foi o entendimento que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 21.758-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 4.11.1994:

“Sindicato de servidores publicos: direito a contribuição sindical compulsoria (CLT, art. 578 ss.), recebida pela Constituição (art. 8., IV, in fine), condicionado, porem, a satisfação do requisito da unicidade. 1. A Constituição de 1988, a vista do art. 8., IV, in fine, recebeu o instituto da contribuição sindical compulsoria, exigivel, nos termos dos arts. 578 ss. CLT, de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato                 (cf. ADIn 1.076, med. cautelar, Pertence, 15.06.1994). 2. Facultada a formação de sindicatos de servidores publicos (CF, art. 37, VI), não cabe exclui-los do regime da contribuição legal compulsoria exigivel dos membros da categoria (ADIn 962, 11.11.93, Galvao). 3. A admissibilidade da contribuição sindical imposta por lei e inseparavel, no entanto, do sistema de unicidade (CF, art. 8, II), do qual resultou, de sua vez, o imperativo de um organismo central de registro das entidades sindicais, que, a falta de outra solução legal, continua sendo o Ministério do Trabalho (MI 144, 3.08.1992, Pertence). 4. Dada a controversia de fato sobre a existência, na mesma base territorial, de outras entidades sindicais da categoria que o impetrante congrega, não há como reconhecer-lhe, em mandado de segurança, o direito a exigir o desconto em seu favor da contribuição compulsoria pretendida”.

Mesmo assim os sindicatos de servidores públicos contam com maior representatividade e capacidade de negociação por melhores condições de trabalho, com número significativo de greves e de avanços, mesmo diante de quadro geral desfavorável marcado pela redução da capacidade financeira do Estado. A pressão exercida pelas associações de servidores púbicos é notadamente política na medida em que os ganhos salariais e de demais condições de trabalho não estão sob a égide da negociação coletiva, mas exigem a edição de normas por força do princípio da legalidade que vigora na administração pública. As garantias individuais dos trabalhadores estatutários – em especial a estabilidade no emprego – asseguram maior poder de reivindicação e participação sindical.

[1] Cláusula 16 da CCT 2007/2008 firmada pelo STI de Artefatos de Borracha de Nova Prata e Região e Sindicato das Indústrias de Artefatos de Borracha no Estado do Rio Grande do Sul. Os erros de concordância constam no original.

[2] Utiliza-se a expressão profissão no sentido de “o gênero de ocupação que uma pessoa exerce notoriamente [ou habitualmente, normalmente]” ou “uma forma de atividade à qual um indivíduo regularmente se dedica para obter remuneração” (definições respectivamente de Hatzeld e Darmesteter, apud, MORAES FILHO, Evaristo de, in, O Problema do Sindicato Único no Brasil. Seus Fundamentos Sociológicos, p. 49).

[3] “Por isso mesmo anda muito mais acertado o conceito que de grupo social nos oferece o autor belga Eugène Duprèel, ao dizer que é toda a reunião de indivíduos, em cujas relações sociais, o elemento de acordo sobrepuja o de antagonismo” (idem, ob. cit. p. 21).

[4] “O que convém frisar mais uma vez e sempre é que o grupo se apresenta em relação aos indivíduos como uma autêntica Gestalt, isto é, como uma forma, uma configuração, como um todo sintético, que, embora sendo por eles formado e constituído, vai além da sua simples soma. Possui qualidades e características que lhe são próprias, que somente aquela reunião de pessoas, naquelas condições precisas de tempo e espaço, seria capaz de provocar. Cada indivíduo, tomado isoladamente, não poderia refletir toda a riqueza do espírito grupal. Possui este certas propriedades inerentes ao todo, como conjunto, só identificáveis a ele e não às partes isoladamente” (idem, ob. cit. p. 25).

[5] “Se se procura o que faz a unidade e a duração de um grupo humano; se se observa o motivo pelo qual os membros de determinado grupo são ligados entre si; se se quer saber em virtude de que permanecem unidos, conclui-se que tal se dá, ou pelo parentesco, ou pela localidade ou ainda pela atividade” (idem, p. 35).

[6] Idem, ob. cit. p. 26.

[7] “Assim – resumindo – sobre todos os pontos de vista deve o sindicato envolver a profissão, organizando-a. Os limites de um confundem-se com os limites da outra. Econômica, social, moral, intelectual ou juridicamente, representa o sindicato a estrutura íntima da profissão, da qual deve ele ser a superestrutura formalista” (grifo nosso – idem, ob. cit. p. 69).

[8] Extrai-se do art. 10 da Convenção 87 da OIT definição de organização sindical: “toda e qualquer organização de trabalhadores ou de entidades patronais que tenha por fim promover e defender os interesses dos trabalhadores ou do patronato”.

[9] Ob. cit, p. 166/7.

[10] Ob. cit. p. 156.

[11] CANOTILHO, J. J. Gomes, ao proferir palestra no Brasil que versava sobre a constituição dirigente, ao exemplificar “algumas dúvidas” acerca da “razoabilidade” da manutenção de figuras sociais históricas cita precisamente a “proibição do pluralismo sindical tal como se afirma no art. 8º/1, da Constituição Brasileira” (in, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: ano 4, 3.15, abr./jun. 1996,            p. 15).

[12] “art. 2º – Os trabalhadores e as entidades patronais, sem distinção de qualquer espécie, tem o direito, sem autorização prévia, de constituírem organizações da sua escolha, assim como o de se filiarem nessas organizações, com a única condição de se conformarem com os estatutos destas últimas” (Convenção nº 87).

[13] CHIARELLI, Carlos Aberto Gomes. O Trabalho e o Sindicato, Evolução e Desafios, São Paulo: LTr, 2005, p. 178.

[14] As Transformações no Mundo do Trabalho e os Direitos dos Trabalhadores, São Paulo: LTr, 2006, Cláudio Salvadori Dedecca (e outros), p. 91.

[15] “L’organizzazione sindacale è libera. Ai sidacati non poù essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge. È condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento interno a base democratica. I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti colettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali el contratto si riferisce.”

[16] Ob. cit. p. 263.

[17] “A pluralidade sindical exige corretivos. São assim entendidos mecanismos destinados a abrandar as suas conseqüências. São técnicas que tendem para atitudes unificadoras. Na França, estes corretivos tem uma fórmula: o conceito de sindicato mais representativo. Desse modo, diante de dois ou mais sindicatos na mesma esfera, o mais representativo atuará em nome dos demais trabalhadores nos casos de ação conjunta” (MASCARO NASCIMENTO, ob. cit. p. 167).

[18] Destaca-se que referidas redes de sub-contratação não são novas na dinâmica capitalista como destaca Harry Braverman: “As primeiras fases do capitalismo industrial foram assinaladas por um continuado esforço por parte do capitalista para desconsiderar a diferença entre a força de trabalho e o trabalho que pode ser obtido dela e para comprar trabalho do mesmo modo como ele adquiria suas matérias primas: como uma determinada quantidade de trabalho, completa a incorporada no produto. Este empenho assumiu a forma de uma grande variedade de sistemas de subcontratação e ‘desligamento’. (…) O sistema persistiu inclusive nas primeiras fábricas. Nas fábricas de fios de algodão, fiandeiros qualificados eram encarregados da maquinaria e recrutavam seus próprios ajudantes, em geral crianças, dentre familiares e conhecidos.” (in, Trabalho e Capital Monopolista, Ed. Guanabara. 3. ed, p. 62/3).

[19] CHIARELI, Carlos. Ob. cit. p. 289.

[20] Compêndio de Direito Sindical, 4. ed., São Paulo: LTr, p. 66.

[21] Ob. cit. p. 62.

[22] A expressão é de ANTUNES, Ricardo, in, Os Sentidos do Trabalho, 6. ed., Boitempo, SP: julho/2002.

[23] “Do preço da mão de obra, num verdadeiro sistema fechado de concausas, irão depender os outros preços das utilidades, todo o mercado será afetado, com correspondente modificação do custo de vida” (MORAES FILHO, ob. cit. p. 161).

[24] “a) liberdade de organização interna da entidade, com elaboração livre de seus estatutos, que determinam os fins da sua vida e as relações com os seus membros. (…); b) dispor da constituição da sua vida diretiva com assembléias soberanas, eleições livres, resoluções independentes de quaisquer interferências dos poderes públicos; c) autônomos internamente, serão os sindicatos autônomos também externamente, agindo como melhor lhes pareça para a consecução de seus objetivos profissionais” (MORAES FILHO, Evaristo de,  ob. cit, p. 141).

[25] Para a Organização Internacional do Trabalho, em estudo citado por MORAES FILHO, a liberdade sindical exige: “1) liberdade de constituir associações profissionais para qualquer profissão, sem necessidade de autorização prévio do Governo e liberdade de dirigi-las sem intromissão da Administração pública, com o pleno gozo dos direitos necessários à sua atividade; 2) liberdade de agrupar num mesmo sindicato todos os que exercem a mesma profissão, e liberdade de constituir os diversos sindicatos em federação, quer pelo critério das profissões, quer pelo da região; 3) liberdade para o membro da profissão ingressar no sindicato que quiser, ou de não entrar em nenhum, ou ainda de retirar-se quando lhe aprouver daquele ao qual, anteriormente, havia dado a sua adesão; 4) liberdade para os membros de um sindicato de defender seus interesses junto a outras pessoas da profissão e junto ao Estado” (p. 143).

[26] RE 193.345-3, DJ 28.05.99, Rel. Ex.^mo Min. Carlos Veloso.

[27] Ob. cit. p. 260.

[28] “Nos segmentos com menor grau de formalização, a taxa [de sindicalização] apresenta-se mais baixa.               É a situação encontrada para os segmentos de Serviços, Comércio, Construção Civil e assalariados rurais” (DEDECCA, Cláudio Salvadori, ob. cit. p. 93).

[29] É atualíssima a lição de CAPOGRASSI, Giuseppe, apud, CHIARELLI: “finora l’esperienza resiste, preche l’individuo resiste. Ma il periculo é próprio nell’individuo, il quale estenuato com`e da tutta questa storia di catastrofi e da tutte lê oppressioni fisiche e metaphisiche che subsche, há la tentazione di lasciarsi veramente ridurre a um comodo (como per chi lo comanda, ma anche per sè) automatismo de istinti e di bisongi” (La crisi del Diritto, Padova, 1953, p. 44 – ob. cit. p. 253).

[30] “O coordenador da comissão de fábrica de São Bernardo do Campo, Valter Sanches, informou que o protesto ocorreu na entrada do turno da manhã a atingiu cerca de 4.000 dos 9.800 funcionários da unidade. A empresa não informou se a produção foi afetada. ‘Não vamos fazer, no Brasil, produção adicional de peças e motores para abastecer e repor os produtos que não estão sendo fabricados na Alemanha. Não haverá produção fura-greve’, disse. Há dois anos, operários que trabalham em unidades da DaimlerChrysler em seis países (Brasil, Alemanha, Canadá, EUA, Espanha e África do Sul) formaram um comitê internacional e se apóiam em movimentos grevistas. ‘Quando fizemos em 2000 uma greve para pedir a contratação de 470 temporários, recebemos a solidariedade dos metalúrgicos da Alemanha, que não fizeram produção extra. Agora é a nossa vez de retribuir’. Segundo a comissão, em Juiz de Fora, a capacidade ociosa é de 70%, o que pode fazer com que a direção da montadora aumente a jornada” (Folha de São Paulo, terça-feira, 07 de maio de 2002, disponível no sítio www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0705200221.htm, acesso em 5 jun. 2008).

[31] Ob. cit. p. 254.

[32] Por ocasião das discussões do Fórum Nacional do Trabalho João Felício, presidente da Central Única dos Trabalhadores, afirmara que “tem de haver debate. A CUT sempre defendeu o fim do imposto e do monopólio sindical’ (Folha de São Paulo, 12.11.2002, sítio www.folha.com.br, acesso em 5 maio 2008).

[33] Mensagem de encaminhamento dos projetos dirigida ao Presidente da República pelo MTE em 2005.

[34] “Centrais abrem disputa por sindicatos. Para receber parte do imposto sindical, avaliada em R$ 100 milhões, entidades têm de comprovar representatividade. Assédio é maior sobre os 4.000 sindicatos que atuam de forma independente; viagens e até cargos são oferecidos pelas centrais” (título de matéria publicada na Folha de São Paulo de 2.05.2008, caderno Dinheiro).

[35] “O artigo 6^o viola o inciso I do art. 8^o da Constituição da República, porque estabelece a obrigatoriedade dos sindicatos, das federações, da confederações e das centrais sindicais prestarem contas ao Tribunal de Contas da União sobre a aplicação dos recursos provenientes da contribuição sindical. Isso porque a Constituição veda ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, em face do princípio da autonomia sindical, o qual sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais” (Mensagem de veto do Ex.^mo Sr. Presidente da República – DOU 31.03.2008).

[36] “A nova legislação do trabalho não caiu do céu por obra e graça da invocação dos magos da revolução de 1930, mas foi resultado de um processo de amadurecimento de propostas de legislação social no movimento operário, nos congressos de trabalhadores, nas mensagens do Executivo, nos debates legislativos, na doutrina jurídica, nas plataformas políticas, nas relações internacionais. Mas era preciso fazer de conta que tudo havia sido criado do nada, para que o bom povo brasileiro ficasse para todo o sempre grato à plêiade de protetores do trabalhador brasileiro e ao sacrossanto Estado” (Paulo Sérgio Pinheiro em setembro/78, no prefácio à segunda edição do Problema do Sindicato Único no Brasil).

[37] Disponível no sitio www.ibge.gov.br, acesso em 6 maio 2008.

[38] A expressão é de CHIARELLI, ob. cit., p. 279.

[39] Serviço público aqui é referido como correlato a servidor público civil sujeito a regime estatutário e distinto do empregado público.

[40] A mora do legislador na edição da lei específica prevista no referido dispositivo constitucional conduziu o Supremo Tribunal Federal a em mandado de injunção decidir pela aplicabilidade “no que couber” da  Lei 7.783/89 que disciplina a greve na iniciativa privada (MI /708-DF, Rel. Ex.^mo Min. Gilmar Mendes).

[41] “CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AÇÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS. C.F., ARTS. 37, 39, 40, 41, 42 E 114. LEI Nº 8.112, DE 1990, ART. 240, ALÍNEAS “D” E “E”. II – Servidores públicos estatutários: incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento dos seus dissídios individuais. Inconstitucionalidade da alínea e do art. 240           da Lei 8.112/90. III – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI – 492/DF,                   Rel. Min. Carlos Velloso, julgada em 12.11.1992 e publicada no DJ de 12.03.1993, p. 3557).

[42] MARTINS, Sérgio Pinto. Contribuições Sindicais: Direito Comparado e Internacional. Ed. Atlas, São Paulo: 1998, p. 61.

DESCONTOS FISCAIS:   VISÃO AFASTADA DA LEGALIDADE

Manoel Gandara

Advogado Trabalhista e Fiscal – RS

Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUCRS

SUMÁRIO: Introdução; 1. Princípios no Ordenamento Jurídico; 1.1 Função dos princípios no ordenamento jurídico; 1.2 Os princípios trabalhistas em sua função jurídica e social; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O tema deste artigo “os descontos fiscais: uma visão afastada da legalidade” se fez desperto em face do tratamento dispensado à matéria pelos Magistrados trabalhistas, quando da decretação do desconto fiscal. Tem portanto cunho prático e de reflexão a cerca da operação jurídica observando-se a interface entre o direito laboral e o direito tributário.

A adoção de um recolhimento fiscal automático, considerando apenas como requisito a disponibilidade financeira do crédito, sem cotejar princípios protetivos de natureza fiscal e trabalhista, sem bem analisar os princípios que servem à proteção do salário do trabalhador e sem situar esta atuação dentro de um direito, cuja característica é promover a defesa do pólo mais fraco na relação, ou seja, o trabalhador, a fim de se estabelecer uma igualdade ao menos jurídica, impõem uma necessária alteração na forma de se pensar o desconto sobre a integralidade que embora vestido de legalidade, não se revela justo.

O desaguar deste estudo busca apontar uma solução para a questão, não mais admitindo a promoção dos descontos na forma legal, mas direcionando a sua aplicação dentro dos princípios que regem a matéria trabalhista, em especial aos princípios protetivos, em sintonia com os regramentos e princípios fiscais, em busca de uma nova dinâmica de cobrança dentro da mais ampla legalidade, isonomia.

1. PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.1 Função dos princípios no ordenamento jurídico

Ao se iniciar a análise da proteção imposta pelos princípios trabalhistas ao salário, mister que se entenda qual a efetividade de um princípio dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Elencados como fonte supletiva de direitos, os princípios são tidos como elementos norteadores de todo o ordenamento jurídico ao qual se apresentam inseridos.

Carnelutti bem define a idéia dizendo “que os princípios gerais do direito não são algo que exista fora, senão dentro do próprio direito escrito, já que derivam das normas estabelecidas. Encontram-se dentro do direito escrito como o álcool no vinho: são o espírito ou a essência da lei”.[1]

A idéia de Carnelutti resta melhor sedimentada no entendimento de Coviello ao dizer que os princípios “têm valor não porque sejam puramente racionais, éticos ou de direito romano ou científico, mas porque informaram efetivamente o sistema positivo de nosso direito e chegaram a ser desse modo princípios de direito positivo e vigente”.[2]

Os princípios são a efetiva leitura do anseio normativo de uma coletividade, brotam do mais puro sentimento de regramento da conduta de um grupo que busca ser organizado, emergem do entendimento comum do dever-ser, ou seja, daquilo que o grupo acolhe como postura ideal de conduta, muito antes da existência da própria regra normatizada. Dos princípios não se requer o efetivo regramento, visto que sua inteligência é abstrata, vinculada não a uma normatização anterior, mas ao sentimento coletivo daquilo que é correto, justo, leal, equânime. Vigentes no consenso diário dos integrantes do grupo, os princípios servem de lastro ao regramento, sendo sua incidência anterior a própria lei. O resultado da aplicação desta consciência de conduta é o nascer de um direito natural, um direito puro, despido da moldura do regramento, um direito emergente do sentimento, que por ter esta característica é incerto.

Em se tratando de um direito valorativo, com nascente dentro do subjetivismo do grupo, é da natureza dos princípios não possuir a certeza jurídica expressa na norma. Esse subjetivismo resulta em constantes conflitos entre os elementos valorativos que o grupo pensa ser aplicáveis e os que pensa ser importantes, cuja ocorrência fica mais expressa quando cotejada com a interação de outros grupos, com o passar do tempo ou com a alteração do status social.

Dentro do sistema jurídico, os princípios ocupam posição anterior a criação dos comandos legais, uma vez que condensam muito mais do que o espírito legal normatizado, pois trazem um conjunto de qualidades sociais, expectativas de condutas e regramento, mesclam o campo legal, ético e moral com a formação e a história de  um povo.

Efetivos landmarks do ordenamento legal ao qual estão vinculados, os princípios seguem como expressões do balizamento social, no regramento das condutas, sendo base da construção normativa e por isso uma representação pura do anseio social.  Em consonância com o pensamento de Carmen Camino,

[…] são garantias de coerência do ordenamento jurídico e, quando identificados como elo comum a determinado conjunto de normas, determinam a autonomia deste conjunto, concedendo-lhe fisionomia própria. Por isso são mais duradouros do que as normas e transcendem o direito positivado.[3]

Por se tratarem de regramentos constituídos dentro da essência do justo popular, através do entendimento coletivo daquilo que deve ser a melhor conduta, os princípios não sofrem dos vícios constitutivos das normas, essas que, por vezes, atendem interesses restritos a determinados grupos, ao revés daqueles que, atuando como efetivos reguladores do ordenamento jurídico têm a serventia de redirecionar a norma ao justo coletivo.

Não é por outra razão que deve ser dada toda importância a incidência e interpretação dos princípios frente aos comandos normatizados, pois na medida em que se portam como corregedores da incidência legal, a qual nem sempre é justa, devem ser balizados pelo sentimento social expresso na principiologia.

Assim, nesse entendimento, os princípios não podem ser tidos apenas como fonte supletiva do direito, ao revés, são a origem do direito positivado, são anteriores as normas e é a contar deles que teremos a efetiva normatização. A função dos princípios está ligada a mais plena e correta vigência da norma, através de seu caráter informativo ou mesmo como instrumento de interpretação dos comandos, são depositários do espírito legal, daquilo que a norma deve conter e de sua eficácia, a fim de ensejar no regramento social a aplicação do justo e do correto. Por serem reflexo do dever-ser, se constituem de diversas variantes, sobressaindo-se os anseios e necessidades mais ocorrentes ao grupo social e, por se tratar de uma atividade valorativa, não trazem dentro dos seus efeitos uma das maiores necessidade sociais modernas: a segurança jurídica.

O grupo social, assim constituído, busca na normatização positivada uma certeza no tocante as condutas que devem ser adotadas. Como antes referido, os princípios são a alma da norma, porém são oriundos do exercício interpretativo do Julgador, o que lhes faz carecer de necessária certeza quanto a sua conclusão, exigência e aplicabilidade, a qual somente emana do direito positivado. Essa necessidade de normatização não deprecia o direito natural, apenas o qualifica, pois enquanto mantêm as características de seu extrato, o anseio social, ele é acrescido da certeza e segurança jurídica que se encontra inserida no direito positivo.

Portanto, os princípios não podem ser tidos apenas como uma fonte subsidiária de interpretação fática, utilizada pelo Julgador frente o silêncio ou a ausência da norma, ao revés, sendo eles anteriores ao ordenamento positivado, representam a essência do anseio do grupo social e têm em sua constituição a condensação do justo, do ideal e do correto. Na aplicação do direito ao caso concreto, ater-se apenas à normatização é incidir no erro de ignorar a própria essência do direito a ser aplicado, uma vez que a positivação, conquanto possua a característica da certeza do balizamento regrado, muitas vezes perde a sua finalidade e altera a essência do justo, devendo o Julgador ter em mente que nem sempre o legal é o correto.

1.2 Os princípios trabalhistas em sua função jurídica e social

Dentre as relações contratuais existentes, o regramento ao trabalho é a que desperta maior necessidade de diferenciação em sua disciplina. Enquanto nos demais ramos do direito iniciava-se a caminhada por um tratamento diferenciado ao pólo mais fraco da relação contratual, afastando-se o rigorismo da imposição das obrigações e fazendo surgir uma mentalidade mais protetiva (garantias ao consumidor, boa-fé contratual), tal entendimento há muito já era desenvolvido na relação juslaboral.            Nas relações trabalhistas, através de um ordenamento cogente e diferenciado, impõem-se a intervenção forte do Estado-disciplinador a fim de criar um nivelamento de igualdade que, mesmo sendo artificial, busca instituir o equilíbrio de forças entre os pólos da relação laboral.

A flagrante desigualdade de capacidades e poderes entre os contratantes da relação impõe que a intervenção do Estado-disciplinador, munida de regras protetivas, resulte no desequilíbrio de direitos e exerça poder de polícia, buscando a proteção do pólo menos favorecido, nesse caso o trabalhador.

Couture, citado por Américo Plá Rodriguez, traz bem essa idéia ao afirmar que “o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades”[4]. Dentro desta incidência há que se ter todo um conjunto protetivo ao trabalhador, num regramento que não se resume aos comandos positivados, uma vez que esses, na sua constituição, também sofrem influência das mazelas sociais e dos interesses de classes e grupos. Aqui aflora a importância dos princípios que regram a ciência laboral, como antes dito, são muito anteriores às leis e devem expressar o sentimento do povo, o qual, por vezes, difere da vontade do legislador. Nesse sentido, Américo Plá Rodrigues doutrinava que:

[…] os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele.[5]

Sendo o direito do trabalho o único ramo do direito pátrio no qual compete às partes normatizar seus interesses através de convenções coletivas, as quais recebem a chancela da legalidade através da homologação pelo Poder Judiciário, denota-se cada vez mais a importância da presença e atuação da mensagem protetiva trazida pelos princípios. Elementos esses que por estarem desvinculados e acima da lei, podem sanear o comando legal que não se portar segundo a retidão esperada, quer seja através de uma interpretação mais justa, quer seja pelo afastamento da incidência legal através da adoção da orientação exarada no princípio.

Lembramos que, em seus ensinamentos, o Mestre Mário de La Cueva aduz não ocorrer a derrogação da lei no sentido tradicional e jurídico da expressão, mas sua conversão em norma inoperante, podendo inclusive ser esta inoperância, parcial. Tem-se reforçado a necessária visão de que os princípios trabalhistas se postam acima do regramento legal, não estando submissos à legalidade instituída, servindo como orientadores desta e não apenas como fontes suplementares de sua aplicação. Havendo a contrariedade dos princípios, é dever do Julgador afastar a lei e fazer incidir a essência do dever de conduta, aquilo que deveria ter sido traduzido pelo próprio comando legal. Sendo assim, os reflexos de uma legalidade justa nas relações laborais se fazem incidir no contexto social, uma vez que o trabalho, como fonte de sustento e progresso pessoal, se encontra intimamente ligado ao equilíbrio das relações sociais.

Aqui se pode vislumbrar a efetiva atuação dos princípios no regramento laboral determinando o conceito padrão para a grande coletividade, sem passar pela análise do regramento casuístico. Destaca-se assim, a desvinculação e a importância da aplicação dos princípios nessa função, tornando-se clara a sua desvinculação com a regra instituída, sendo determinante para sua aplicabilidade, não a normatização, mas sim a alma do direito a ser protegido.

Dentro dessa visão macro, de proteção ao direito dos trabalhadores, torna-se cada vez mais difícil a incidência dos princípios do direito do trabalho apenas como fonte de aplicação supletiva ao vacattio legis, ou apenas como instrumento interpretativo ao comando legal, função informativa da norma, não lhes pertencendo somente essas resumidas funções. A incidência da principiologia ao caso em debate traz ao aplicador do direito a efetiva incidência do espírito legal, ou seja, do justo, daquilo que o meio social elegeu como regramento de conduta, o qual nem sempre é traduzido na lei.

CONCLUSÃO

Ao findar este estudo, outra não é a conclusão ao qual se chega, a não ser a de que os descontos fiscais incidentes na sentença trabalhista merecem ser repensados.

O legalismo expresso pela Lei nº 8.541/92, cuja nascente tem inspiração no direito tributário, impõe a incidência do desconto fiscal, adotando apenas como requisito a disponibilidade dos recursos ao favorecido. Tal imposição viola os princípios do direito laboral e fiscal, fere garantias expressas na Constituição Federal, tratando de forma diferenciada trabalhadores e contribuintes de mesma monta, tendo contra si inúmeros fundamentos que apontam ser ela uma legislação injusta, aplicada de forma genérica em um ramo do direito pátrio bastante específico como é o direito do trabalho. O desconto, na forma atualmente aplicada, contraria todo um conjunto de regras e princípios protetivos conquistados pelo direito do trabalho em décadas de luta.

REFERÊNCIAS

CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 91.

CARNELLUTI, Francisco. Sistema di diritto processuale civile: funzione e compozione del processo. Padova: Cedam, 1939. v. 1.

COVIELLO, Nicolas Coviello. Doctrina general del derecho civil. Traduccion por Felipe de    J. Tena. Mexico: Uteha, 1938.

PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglo. São Paulo: LTr, 1978.

[1] CARNELLUTI, Francisco. Sistema di diritto processuale civile: funzione e compozione del processo. Padova: Cedam, 1939. v. 1, p. 120.

[2] COVIELLO, Nicolas Coviello. Doctrina general del derecho civil. Traduccion por Felipe de J. Tena. Mexico: Uteha, 1938. p. 96.

[3] CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 91.

[4] Couture apud PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner            D. Giglo. São Paulo: LTr, 1978.

[5] Ibid.

Michela Andrade Costa

Advogada – RS

Ex-assessora de Desembargador na área criminal no TJRS

Aluna ouvinte do Mestrado em Direito Público na UFRGS

O objetivo do presente artigo é perquirir acerca da obrigatoriedade ou não da suspensão da ação trabalhista, quando o reclamante está sendo processado em ação penal.

A ação trabalhista não deve ser suspensa, porquanto a sentença nela proferida não depende do resultado do julgamento da ação criminal, a qual o reclamante responde. Daí a conclusão de que os objetos das ações são completamente diversos. Observe-se que na primeira ação, o reclamante pretende reverter a justa causa que motivou a rescisão de seu contrato de trabalho, além de discutir os demais direitos decorrentes da relação de emprego. De outro lado, no Processo Penal, o Estado visa  a efetuar o jus puniendi[1], caso haja prova suficiente de que o réu praticou o delito a ele imputado.

Outra questão relevante é a de que a suspensão do processo do trabalho ofende o princípio da legalidade, já que não há norma jurídica que preveja tal incidente processual, pois a CLT[2] é omissa. Neste caso, o intérprete deveria utilizar-se da regra contida no art. 769 da Consolidação, que assim determina:

“Art. 769 da CLT. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho, exceto naquilo em for incompatível com as normas deste Título”.

Diante desta norma, indagar-se-ia: qual é o direito processual comum a ser aplicado? A regra preceituada no art. 64, parágrafo único, do Código de Processo Penal ou o disposto no art. 110 do Código de Processo Civil?

Vejam que nenhuma destas regras é compatível com o objeto da ação trabalhista. Dispõe a primeira regra processual:

“Art. 64 do CPP. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”.

Note-se que a norma acima transcrita refere-se à ação civil ex delicto.               Ação que tem por objeto a busca da reparação civil decorrente do prejuízo causado pelo autor do crime. Neste caso, seria conveniente que o juiz da ação civil aguardasse o julgamento da ação penal, porque a sentença criminal poderia ter conseqüências na decisão da ação de indenização. Para tanto, basta imaginar a hipótese de o do acusado ser absolvido com fundamento no art. 386, inciso I do Código de Processo Penal (estar provada a inexistência do fato).

Referindo-se à ação civil ex delito, FERNANDO CAPEZ[3], aduz que: “conquanto independentes as responsabilidades civil e criminal, o direito penal, visando à completa erradicação dos efeitos do delito, prevê, como efeito extrapenal da sentença condenatória, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime” (CP, art. 91, I e art. 63 do CPP).

Registre-se que o sentido da norma processual penal não pode ser estendido ao processo do trabalho, porquanto o objeto da ação trabalhista não possui nenhuma conexão com a reparação civil ex delito, de que trata o art. 64 do CPP.

Neste mesmo sentido, traz-se à colação o julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 1849/2004-471-02-41, 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, cujo relator foi o Ministro Vieira de Mello Filho, em 17.09.2008:

“(...) 

Do sobrestamento do feito. Insistem os agravantes em tese há muito superada (note-se que restou, indiretamente, suscitada até em sede de mandado de segurança, ante o indeferimento do processamento de incidente de falsidade fundado em inquérito policial fls. 186/190), ao argumentar que poderão ter cerceado o direito de defesa, em razão do indeferimento do pedido de sobrestamento do feito até final julgamento criminal, reiterando que muitas provas foram subtraídas pela reclamante (fls. 356).

Ainda que assim não fosse, não se justificaria a suspensão da ação trabalhista para aguardar solução do inquérito ou processo criminal, haja vista que o Direito do Trabalho constitui-se em ramo autônomo do direito, regendo-se por regras e princípios próprios, independente, portanto, do resultado de eventuais providências requeridas na esfera criminal[4].

A natureza jurídica da justa causa, por exemplo, é diversa daquela do crime e não se confundem, tanto que, verbi gratia a subtração pelo empregado de coisa alheia no local de trabalho, no âmbito penal, é tratada como crime (Código Penal, artigo 155) e, no Direito do Trabalho, como perda da confiança (CLT, art. 482, letra "a"), de forma que o empregado pode ser absolvido no processo criminal e ter contra si acolhida justa causa para a rescisão do contrato de trabalho.

Por conseqüência, a prova do ilícito trabalhista deve ser produzida perante o Juízo Especializado, até porque suspender o curso da ação para aguardar a conclusão de inquérito criminal implicaria solapar dos reclamados o ônus da prova no processo do trabalho e compelir a reclamante a suportar longo e inquietante prazo para receber a prestação jurisdicional, equivalendo a denegação da justiça, o que não pode ser admitido.”

 Ainda neste sentido, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, decidiu, tendo como Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, ao julgar o Recurso de Revista 868/1999-019-10-00.3, publicado no Diário de Justiça em 24.02.2006: 

“(…) A existência de processo-crime para a apuração de ato de improbidade atribuído ao reclamante não tem o condão de suspender o trâmite da ação trabalhista, uma vez que, a par da incompatibilidade com os princípios que regem o direito do trabalho, a CLT não contém norma específica no sentido de vincular os julgamentos desta Justiça Especializada àqueles proferidos na Justiça Criminal.

Com efeito, a prática de falta grave capaz de pôr fim ao contrato            de trabalho deve ser provada pelo empregador nesta esfera do Poder Judiciário, cabendo ao Juiz do Trabalho[5], à luz dos princípios que regem a entrega da prestação jurisdicional, aplicar a norma legal ao caso concreto, para acolher ou rejeitar o fato impeditivo do direito alegado”.

Afastada a hipótese da aplicação do art. 64 do CPP, passa-se a análise acerca da aplicabilidade do art. 110 do CPC, que abaixo se transcreve:

“Art. 110 do CPC. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal”.

Note-se, pela leitura da primeira parte do artigo, “se o conhecimento da lide depender necessariamente de verificação da existência de fato delituoso”, que não há a aplicabilidade da norma, uma vez que a sentença trabalhista não depende do resultado da ação penal, porquanto os objetos das ações são diversos. Esta tem por finalidade apurar a autoria de um crime e a outra, o rompimento do contrato em razão de ato de improbidade do trabalhador.

Importante considerar que a pretensão do reclamado, ao requerer a suspensão do processo, é aguardar que o Estado produza a prova que ele pretende utilizá-la em desfavor do reclamante.

Com efeito, o ônus de comprovar a justa da causa é do empregador, independentemente de qual seja o motivo do ato de improbidade. O processo penal não pode ser utilizado como instrumento da vontade potestativa do empregador, que fica inerte aguardando o resultado da ação penal.

Não é demais relembrar que o empregador assume os riscos de seu empreendimento, conforme preceitua o art. 2º da CLT.[6] Logo, também é responsável pelos atos de seu empregado, e se este não cumpriu com suas obrigações contratuais, deve o empregador arcar com o ônus de sua má-contratação e comprovar que seu empregado não é mais digno de confiança.

Não é outro o entendimento de Interessante julgado da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, em que a Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, ao julgar o Recurso Ordinário nº 00104-2007-741-04-00-0, publicado em 25.03.2009:

“1. Nulidade processual. Inocorrência. Justa causa. Tramitação de Inquérito policial e ação penal. Suspensão do feito trabalhista. Descabimento. Fatos supervenientes.

O recorrente teve indeferido o requerimento de suspensão do processo até a conclusão do inquérito policial, pelos seguintes fundamentos:

“Pela ordem, a procuradora da reclamada reitera o seu requerimento no sentido de que seja suspenso o processo até a conclusão do Inquérito Policial, já noticiado nos autos, entendendo que suas conclusões podem ser importantes para o deslinde do feito. Tendo em vista que a reclamada desconhece as condições em que se encontram o inquérito e que eventual trânsito em julgado da sentença penal pode levar alguns anos e que as suas conclusões necessariamente podem não ter influência na decisão deste processo trabalhista, rejeita-se o requerimento. Protestos pela reclamada.” (fl. 396 – sublinhou-se).

No recurso, segundo relatado, o recorrente afirma que o indeferimento acarreta cerceamento de defesa, porque a impede de realizar prova relevante. Em se tratando de imputação de falta grave, cujo mesmo ato deu início à instauração de inquérito policial, alega que é indispensável esperar-se o resultado deste, bem como de eventual ação penal pública.

Segundo dispõe o art. 110 do CPC, “Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça criminal.”. Todavia, a matéria da presente ação não depende, necessariamente, da solução da ação penal impetrada.

A ação criminal tem por objetivo aferir a tipicidade penal de ato cuja pratica tenha sido imputada ao ora reclamante e impor-lhe a respectiva pena, tudo, segundo os preceitos de proteção da sociedade (em especial nos casos            de ação penal pública). Já a ação trabalhista, no aspecto, visa definir a caracterização de falta grave praticada pelo empregado.

O fato de o ato tido como falta grave corresponder a um fato também definido como crime (ou mesmo contravenção) pelo código penal não faz com que a solução da lide trabalhista dependa, necessariamente, da penal.

Os campos de atuação processual são, a toda a evidência, distintos. Contudo, tanto num como em outro, as partes têm o direito a ampla dilação probatória, em cujo contexto se incluem a prova testemunhal, pericial e documental. O que pretende o recorrente, sob o pretexto de garantia da ampla defesa e de respeito ao contraditório, na verdade, é adotar como prova emprestada aquela produzida nos autos da ação criminal. Essa prova, no entanto, poderia e deveria ter sido produzida na ação trabalhista, que é onde será definido se o reclamante praticou, ou não, falta grave e se esta justifica, ou não, a justa causa aplicada.

Ademais, ainda que demonstrada nesses autos a responsabilidade do reclamante pelos danos a ele imputados, é possível que ainda venha a ser absolvido no juízo criminal.

Nega-se provimento.”

A conclusão que se pode chegar é que a decisão do juiz do trabalho que determina a suspensão da reclamatória trabalhista, a fim de aguardar a decisão da ação penal, é sujeita a mandado de segurança[7], por ferir o princípio da legalidade, porque não há em nosso sistema jurídico norma processual que preveja tal procedimento. Além disso, fere o art. 818 da CLT, que impõe ao empregador o ônus de produzir a prova, diante de sua alegação da justa causa praticada pelo empregado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOSCHI, Antônio Paganella. Ação Penal. 3. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Aide, 2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2001.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 41. ed. São Paulo: LTr, 2008.

TOVO, Paulo Cláudio. Estudos de Direito Processo Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

[1] BOSCHI, José Antônio Paganella. Ação Penal, 3. ed., Editora Aide, 2002, p. 3.

[2] Consolidação das Leis do Trabalho.

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 6. ed. Editora Saraiva, 2001, p. 140.

[4] Sem destaque no original.

[5] Sem destaque no original.

[6] Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º – Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

[7] Lei nº 12.018 de 12 de agosto de 2009.

Raimundo Simão de Melo

Procurador Regional do Trabalho

Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP

Professor de Direito e de Processo do Trabalho

Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho

A ampliação da competência da Justiça do Trabalho desde 1988 é uma realidade que alguns, sem razão, ainda não aceitam, especialmente no tocante aos litígios decorrentes de acidentes de trabalho.

Essa ampliação quanto aos acidentes de trabalho tornou-se maior ainda com a alteração do art. 114 e inciso VI, da Constituição Federal, pela EC nº 45/04, agora não podendo mais existir qualquer dúvida a respeito da competência dessa Especializada para apreciar e julgar os conflitos decorrentes de acidentes de trabalho em face do empregador ou tomador de serviços, quando se busca o pagamento de indenizações por danos material, moral, estético e pela perda de uma chance.

Assim estabelecem os novos dispositivos constitucionais:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: … VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.

Num primeiro momento (RE nº 438.6390), depois da EC 45/2004, por maioria, o STF chegou ainda a reconhecer que a competência seria da Justiça comum.

Todavia, logo em seguida, reparando o euívoco, de forma unânime decidiu o plenário da Corte Suprema, analisando o Conflito de Competência nº 7.204-1, que é a Justiça do Trabalho o órgão competente para decidir todas as questões envolveno acidentes de trabalho em face dos empregadores, inclusive para manter a unidade de jurisdição, pois não seria crível nem adequado, em termos de política judiciária, cindir jurisções para, por exemplo, a Justiça obreira apreciar um pleito de estabilidade do acidentado e, por conta do mesmo evento, decidir a Justiça comum estadual pedidos de indenizações, sendo o fato o mesmo, com a possibilidae de decisões conflitantes (uma Justiça reconhecendo o evento como acidente do trabalho e a outra não).

A ementa do julgado ficou assim vazada:

“CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA MATÉRIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-)EMPREGADOR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – ARTIGO 114 DA  MAGNA CARTA – REDAÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04 – EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS – IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA – 1. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária – haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa –, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC nº 45/04. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC nº 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito nº 687, Sessão Plenária de 25.08.1999, ocasião em que foi cancelada a Súmula nº 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho” (Conflito de Competência nº 7.204; Rel. Min. Carlos Ayres Brito; 29.06.2005).

Na decisão supra, o Tribunal, por unanimidade, conheceu do conflito e, por maioria, definiu a competência da justiça trabalhista, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, para julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, vencido, no caso, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que apenas não estabelecia a edição da emenda constitucional como marco temporal para competência da justiça trabalhista.

Na forma da decisão proferida (CC 7.204), ficou assentada a competência ampla da Justiça do Trabalho para julgar todas as ações reparatórias por acidente              do trabalho em face do empregador, valendo citar uma passagem do voto-vista do Ministro Cezar Peluso sobre o alcance do que seja relação de trabalho para efeito de se estabelecer a competência da Justiça do Trabalho: “(…) E tal posição que teve modesta influência no teor do acórdão, baseou-se no princípio fundamental da chamada unidade de jurisdição, segundo o qual, por causa dos graves riscos de decisões contraditórias, sempre ininteligíveis para os jurisdicionados e depreciativas para a justiça, não convém que causas, com pedidos e qualificação jurídicas diversos, mas fundadas no mesmo fato histórico, sejam decididas por juizes diferentes. (…)             É que a revisão do tema me convenceu que tanto as ações acidentárias, evidentemente oriundas da relação de trabalho, como, sem exceção, todas as demais ações resultantes da relação de trabalho, devam em nome do mesmo princípio, ser atribuídas à Justiça do Trabalho. A especialização e a universalidade desta já recomendariam, quando menos em teoria, tal solução, por razões mais do que óbvias, como acabou de demonstrar o voto do Ministro Carlos Britto”.

No entanto, ainda há divergências a respeito dos casos em que os autores das ações são os sucessores, herdeiros ou dependentes do acidentado que falece em razão do infortúnio.

Para uns, por conta da legitimidade e em razão das indenizações terem caráter civilista, a competência é a da Justiça comum estadual, cindindo-se, assim, a unidade de jurisdição.

Outros afirmam que o que importa é o fato gerador, no caso, o aciente de trabalho, para se estabelecer a competência da Justiça do Trabalho, pois a matéria é a mesma, mudando apenas os atores do processo.

Com efeito, entendo que na nova competência dessa Justiça obreira também estão abrangidas as ações ajuizadas pelos sucessores e dependentes das vítimas que falecem, com pleitos de indenizações por danos moral, material, estético e pela perda de uma chance, porque os danos decorrem de ato praticado pelo empregador ou tomador de serviços em razão de uma relação de trabalho. O fundamento é o art. 114 e inciso VI da Constituição Federal, acima transcritos.

Seria até estranho mesmo imaginar que num acidente de trabalho, enquanto a vítima está convalescendo, para solucionar o conflito é a Justiça do trabalho a competente, mas no dia seguinte, vindo a vítima a falecer, essa competência passaria para a Justiça comum estadual. Esse entendimento, data venia, não tem lógica nem sustentação jurídica, além de ofender as disposições do art. 114 e inciso VI da Constituição Federal (“Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (…) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”).

Na própria Justiça do Trabalho há divergências sobre a competência trabalhista para o caso, principalmente nos regionais e na primeira instância. No Processo TRT3 nº 010-2006-131 foi reconhecida a competência da Justiça do Trabalho e no Processo TRT4 nº 0442-2005-211, o entendimento foi pela competência da Justiça comum estadual.

No C. TST a questão já vem recebendo pronunciamentos pela competência da Justiça do Trabalho, como se ilustra com as ementas a seguir transcritas:

1. ACIDENTE DO TRABALHO – ÓBITO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL AJUIZADA PELA VIÚVA E FILHOS DO TRABALHADOR FALECIDO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – 1.1. Diante do conteúdo do art. 114, inciso VI, da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes das relações de trabalho, aí incluídas aquelas fundadas em acidente do trabalho (Súmula 392 do TST). 1.2. A competência, no caso, se estabelece em razão da matéria (STF, Conflito de Competência 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto). 1.3. Com efeito, foge ao propósito das regras definidoras da competência da Justiça do Trabalho pretender que a qualidade das partes modifique o juízo competente para a apreciação da causa. Se a lide está calcada na relação de trabalho, se a controvérsia depende                   da análise dos contornos e do conteúdo dessa relação, a competência é da Justiça especial (STF, RE-AgR 503043/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto). 1.4. A competência para processar e julgar ação de indenização por danos morais, decorrentes de acidente do trabalho, ainda que ajuizada pela viúva e dependentes do trabalhador falecido, é da Justiça do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST; Proc. RR 123/2005-012-12-00; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; DJU de 13.02.2009).

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO – DANO MORAL – ACIDENTE DE TRABALHO COM ÓBITO – AÇÃO MOVIDA PELA VIÚVA DO EX-EMPREGADO, NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA – I – É incontroversa a competência da  Justiça do Trabalho para julgar ação de indenização por danos moral e material provenientes de infortúnio do trabalho quando movida pelo empregado.                    II – A competência material assim consolidada não sofre alteração na hipótese de, falecendo o empregado, o direito de ação ser exercido por seus sucessores. III – Com efeito, a transferência dos direitos sucessórios deve-se à norma do artigo 1784 do Código Civil de 2002, a partir da qual os sucessores passam a deter legitimidade para a propositura da ação, em razão da transmissibilidade do direito à indenização, por não se tratar de direito personalíssimo do de cujus, dada a sua natureza patrimonial, mantida inalterada a competência material do Judiciário do Trabalho, em virtude de ela remontar ao acidente de que fora vítima o ex-empregado. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 503.043-AgR/SP, Relator Ministro Carlos Britto, DJ 1º.06.2007, não se configurando a indigitada violação ao art. 114, VI, da Constituição da República. (TST; Proc. RR 1539/2005-022-13-00; 4ª Turma; Rel. Min. Barros Levenhagen; DOU 6.02.2009).

Na I Jornada de Direito e Processo do Trabalho promovida pela ANAMATRA e pelo TST, em novembro de 2007, foi aprovado o Enunciado nº 36, nos seguintes termos:

“ACIDENTE DO TRABALHO – COMPETÊNCIA – AÇÃO AJUIZADA POR HERDEIRO, DEPENDENTE OU SUCESSOR – Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar ação de indenização por acidente de trabalho, mesmo quando ajuizada pelo herdeiro, dependente ou sucessor, inclusive em relação aos danos em ricochete”.

O STJ, inicialmente, emitiu entendimento pela competência da Justiça do Trabalho, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DO TRABALHO – SERVIDOR PÚBLICO – ARTS. 109 E 114 DA CF – 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Conflito de Competência de 7.204/MG entendeu que, mesmo antes de ser editada a Emenda Constitucional nº 45/04, a competência para julgar as ações que versem sobre indenização por dano moral ou material decorrente de acidente de trabalho já seria da Justiça Laboral. 2. A Corte Suprema, por razões de política judiciária, assim decidiu: “O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto”. O marco temporal foi estabelecido na data da edição da Emenda Constitucional nº 45/04. 4. Tem natureza trabalhista a reclamatória intentada pelos herdeiros do trabalhador falecido e em nome dele com o fito de ver reconhecida a indenização por danos morais e materiais ocasionadas              por acidente de trabalho” (STJ; Proc. CC 61587/SP; Rel. Min. Castro Meira; DJ 11.09.2006, p. 217).

Mas de forma inexplicável, a mesma Corte Superior emitiu a Súmula nº 366, em sentido contrário, com o seguinte teor:

“Compete à Justiça estadual processar e julgar ação proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho”.

Esse entendimento, contudo, contraria a jurisprudência que vem se firmando no STF, reconhecendo que na nova competência da Justiça do Trabalho estão abrangidas as ações ajuizadas pelas vítimas e seus sucessores, por danos moral, material e estético oriundos de acidentes do trabalho, isto porque tais danos decorrem de ato praticado pelo empregador ou tomador de serviços (o acidente de trabalho) em razão de uma relação de trabalho. O fundamento é o art. 114 e inciso VI da Constituição Federal, com a ampliação dada pela EC 45/2004.

Assim, devem os juízes do trabalho reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar essas ações, pois, repita-se, essa é a linha de entendimento do STF, porque é a mais correta e perversa o princípio da unidade de jurisdição, como se vê das decisões a seguir ementadas:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS, DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO – AÇÃO AJUIZADA OU ASSUMIDA PELOS DEPENDENTES DO TRABALHADOR FALECIDO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIAL – Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar pedido de indenização por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da redação originária do art. 114 c/c inciso I do art. 109 da Lei Maior. Precedente: CC nº 7.204. Competência que remanesce ainda quando a ação é ajuizada ou assumida pelos dependentes do trabalhador falecido, pois a causa do pedido de indenização continua sendo o acidente sofrido pelo trabalhador. Agravo regimental desprovido. (STF, 1ª Turma, RE-AgR 503043/SP Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ 1º.06.2007).

CONSTITUCIONAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL – CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA PARA JULGAR AÇÕES DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO PROPOSTA PELOS SUCESSORES – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL – AGRAVO IMPROVIDO – I – É irrelevante para definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores. II – Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento (STF, RE nº 482797; 1ª Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJ 27.06.2008).

I. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL – II. COMPETÊNCIA – JUSTIÇA DO TRABALHO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS RESULTANTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA CONTRA O EMPREGADOR PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL, QUE PENDIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO QUANDO DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 –              1. Ao julgar o CC 7.204, 29.06.2005, Britto, Inf. STF 394, o Supremo Tribunal, revendo a entendimento anterior, assentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações de indenização por danos, morais ou materiais, decorrentes de acidente de trabalho, ajuizadas após a EC 45/04. 2. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito (v.g. AI 506.325-AgR, 23.05.2006, 1ª T, Peluso; e RE 461.925-AgR, 04.04.2006, 2^a T, Celso), o que ocorre na espécie. 3. Irrelevante para a questão da competência que se cuide de ação proposta por viúvo de empregada das embargantes, falecida em decorrência do acidente de trabalho: trata-se de direito patrimonial, que, com a morte do trabalhador, se transmitiu aos sucessores. 4. Agravo regimental desprovido (STF, RE nº 509353; Rel. Min. Sepúlveda pertence; DJ 17.08.2007).

Para afastar mesmo qualquer dúvida, em 4.06.2009 o STF julgou o Conflito            de Competência nº 7.545 (Rel. Min. Eros Grau), entre o TST e o Juiz de Direito da  4ª Vara Cível da comarca de Joinvile, definindo o Pleno que a competência para julgar os pedidos de indenizações decorrentes de acidente do trabalho é da Justiça do Trabalho, mesmo quando a ação for ajuizada pelos herdeiros ou dependentes da vítima. Desta forma, nos acidentes de trabalho fatais, a Justiça do Trabalho é o órgão judicial competente para apreciar e julgar as ações ajuizadas pelo cônjuge, filhos e dependentes da vítima que falece.

Diante dessa importante decisão, espera-se que o STJ cancele imediatamente a aludida Súmula nº 366, aceitando, assim, o entendimento do STF.

Caso não o faça, cabe Reclamação para o Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, inciso I, letra l da Constituição Federal (“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) l – a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”).

Essa Reclamação poderá ser proposta pela parte interessada ou pelo Ministério Público do Trabalho (Lei 8.038/90, art. 13: “Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público”).

É que, data venia, está equivocado o entendimento da referida Corte Superior, que quer fixar a competência da Justiça do Trabalho pela natureza da matéria em debate e pela qualidade das partes e não levando em conta a causa de pedir, como vem fazendo o STF depois da Constituição Federal de 1988, quando pela primeira vez afirmou em decisão histórica, que “À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho” (STF, Ac. Pleno; Conflito de Jurisdição nº 6.959 – Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 22.05.1991, p.1.259).

Assim, considerando-se a necessidade de preservação do princípio da unidade de jurisdição da Justiça do Trabalho para apreciar todas as questões decorrentes de acidentes de trabalho em face do empregador, independentemente de quem seja o autor da ação, qualquer arguição de incompetência dessa Justiça Especializada deve ser rejeitada pelos magistrados do trabalho.

DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS NO PROCESSO DO TRABALHO: ESPECIFICIDADES E PROCEDIMENTOS

Joe Ernando Deszuta

Juiz do Trabalho – RS

Mestre em Direito Público

Professor de Direito do Trabalho da UNISINOS

Professor Convidado nos Cursos de Pós-graduação do CETRA/CESUSC,

UNISINOS, IMED, CESUSC, Unc e UNOESC

Pesquisador do CETRA

SUMÁRIO:    Introdução; I.          Citação, Intimação e Notificação; II.       Das Cartas: de Ordem, Rogatória e Precatória; Conclusão; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

O tema relacionado com os atos processuais e a comunicação destes atos                 não tem demandado estudo crítico e com a devida atenção para as especificidades            do processo do trabalho, salvo raras exceções. No que se refere aos atos processuais representados pela citação, intimação e notificação, por exemplo, verifica-se verdadeira confusão entre uns e outros e o mais puro desprezo pelo sistema que se poderia dizer próprio da CLT. Não menos problemática se mostra a situação relacionada com a comunicação dos atos processuais por meio de cartas, em especial precatórias,                   na qual se verifica uma atitude mecanizada de aplicação das normas do CPC –               arts. 200/212 –, até porque não há regulamentação na CLT, mas sem a menor adaptação aos princípios e especificidades do Processo do Trabalho.

O que pretendemos nesse breve trabalho é demonstrar (1) a necessidade de uma reafirmação da autonomia[1]­­ [2] [3] ­(ou no mínimo de certa autonomia ) do processo do trabalho, com princípios e institutos próprios, apenas podendo haver a subsidiariedade nos estreitos limites dos artigos 769 e 889 da CLT. Calha aqui a lembrança de TEIXEIRA FILHO[4], alertando, com base em NICOLA JAEGER, que, “se em alguma hipótese for absolutamente necessária a adoção supletória de determinada disposição pertencente ao processo civil, deverá o intérprete trabalhista ter em mente que ‘ as normas do processo comum devem adquirir o espírito do processo trabalhista sempre que forem transportadas para o Direito Processual do Trabalho.” e (2) uma verificação do aspecto positivo da instrumentalidade na efetividade do processo[5] trabalhista a partir da análise de “quatro aspectos fundamentais”[6] identificados como a) admissão em juízo; b) o modo-de-ser do processo; c) a justiça das decisões e d) a sua efetividade.

Cumpre registrar, que em recente obra organizada por CHAVES[7], há entusiasmada produção de excelentes artigos no sentido de uma ampliação para a subsidiariedade prevista nos arts. 769 e 889 da CLT, principalmente em face das reformas do CPC, produzidas pelas Leis 11.187/05, 11.232/05, 11.276/06, 11.277/06 e 11.280/06 e 11.382/06, ao argumento básico de que o processo do trabalho encontra-se “acomodado”, em estado de “letargia”, merecendo incorporar ditas alterações. Para CORDEIRO[8], “O processo do trabalho, do ponto de vista normativo, é atávico, rígido e elemento de atraso na prestação jurisdicional. Já o processo civil, pelo menos do ponto de vista normativo, apresenta-se dinâmico, flexível e apto a oferecer uma prestação jurisdicional rápida e efetiva”.

I. CITAÇÃO, INTIMAÇÃO, NOTIFICAÇÃO

Um primeiro aspecto a ser examinado diz respeito à regulamentação legal, definições e distinções dos atos processuais identificados como citação, intimação e notificação, quer no sistema do processo civil, quer no sistema do processo do trabalho.

Antes do CPC de 1973 pretendia-se uma distinção entre as figuras da citação, da intimação e da notificação, basicamente nos termos dos artigos 161 e seguintes do CPC de 1939. Esta pretendida distinção, entretanto, conforme afirma MONIZ ARAGÃO, não se apresentava explícita nos dispositivos legais. MONIZ ARAGÃO afirma que “LOPES DA COSTA fez-lhe certeira crítica sobre a confusão reinante, mostrando que a apregoada distinção não se corporificava nos dispositivos da lei”[9]. É ainda MONIZ ARAGÃO quem sustenta que “Citação dizia-se o chamamento a juízo, para apresentar defesa; notificação, a notícia de que se deve praticar ou abster-se de algum ato, sob certa cominação; intimação, a ciência dos atos passados em juízo”.

Com a vigência do CPC de 1973, verifica-se que há definição própria para o ato de citação, nos termos do art. 213 do CPC[10], no sentido de representar o chamamento do réu a juízo para se defender. Neste sentido, tem-se a citação pessoal (art. 215 do CPC) a ser cumprida por oficial de justiça (art. 221, II e 224, do CPC), a citação postal (art. 221, I, do CPC) com as exceções previstas (art. 222, do CPC), a citação por edital (art. 221, III e 231, do CPC). Normalmente se verifica uma vinculação da citação pessoal à figura do oficial de justiça, quando, na verdade, não há qualquer suporte para tal, na medida em que a citação feita pelo correio também é pessoal  (art. 223, parágrafo único, do CPC). Distinção que se apresenta mais compatível é a citação real (oficial/correio) e a citação presumida (edital/hora certa, em alguns casos). Para MONIZ ARAGÃO[11] “na realização desses atos, ateve-se o Código a duas conhecidas formas: a real, em que tudo se passa face a face com o destinatário, e a presumida (ou ficta, como também é denominada, apesar de não haver identidade entre os conceitos de presunção e ficção), que é feita por intermédio                de órgãos ou pessoas, que se espera levem ao conhecimento do interessado.                      Da primeira espécie são as citações ou intimações feitas pelo escrivão, pelo oficial de justiça ou pelo correio; da segunda, as que são feitas por intermédio de editais divulgados pela imprensa ou com o concurso de pessoas vizinhas ou aparentadas do destinatário”. No art. 611 do CPC, revogado em face da Lei 11.232/05, havia menção à citação do réu após a realização dos cálculos. Agora houve modificação para intimação, em face da nova sistemática, conforme art. 475 (letras) do CPC.

No CPC de 1939, também havia o instituto da intimação, nos termos do                   art. 168. Na sistemática de 1973, a intimação tem expressa definição no art. 234 do CPC[12], entendendo-se como o ato pelo qual é dada ciência a alguém dos atos e termos processuais, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Verifica-se que               as intimações são feitas mediante publicação dos atos “no órgão oficial” (art. 236              do CPC) pelo correio (art. 237, II e 238, do CPC), pessoalmente (art. 237, I e 238, do CPC) e por oficial de justiça, mas nesta hipótese apenas quando frustrada a intimação pelo correio.

No CPC de 1939 constava, ainda, a figura da notificação no título III (DAS CITAÇÕES, NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES), mas não havia regulamentação capaz de emprestar efetiva distinção entre os institutos, valendo a crítica formulada por LOPES DA COSTA. A Lei 1.533/51 (Mandado de Segurança) utiliza-se do termo “notificação” (arts. 7^o, I, e 9^o) como forma de comunicação ao “coator” para que “…preste as informações que achar necessárias;”. Não há, no sistema do processo civil contemporâneo, a comunicação dos atos processuais por meio de notificação. Verifica-se que a notificação aparece no CPC de 1973 como medida cautelar             (arts. 867/873, do CPC).

No âmbito do processo do trabalho, constata-se, inicialmente, uma nomenclatura própria de notificação (art. 841, “caput” e parágrafos 1^o e 2^o, da CLT), tanto para o reclamado quanto para o reclamante, bem como para as testemunhas (art. 825 “caput” e parágrafo único da CLT), cumprindo registrar que em relação a estas faz referência também à intimação. Também no art. 852 da CLT, há menção à notificação dos litigantes sobre a decisão proferida.

Mesmo no processo coletivo do trabalho, verifica-se a opção própria do legislador neste sentido na redação dos arts. 860 e 867 da CLT. O Direito Administrativo do Trabalho também vai na mesma direção nos arts. 636 e 712 “i”, da CLT. Neste sentido GIGLIO[13], ainda que discordando do resultado, esclarece: “No desejo incontido de ressaltar sua independência e autonomia em relação ao processo comum, a legislação trabalhista fez questão de abandonar até a nomenclatura tradicional, criando outra, própria. E por isso cognominou de notificação a notícia inicial de chamamento a juízo, certamente porque o legislador entendeu também que a simplicidade e a falta de ritual da comunicação por via postal eram incondizentes com a solenidade tradicional da citação. E fê-lo sem razão, no nosso entender”.

Aqui há uma estranha influência do CPC de 1939, que vigorava quando do início da vigência da Consolidação das Leis do Trabalho, na medida em que nem mesmo naquele código havia uma perfeita distinção entre citação e intimação frente à notificação. Parece que a aposta do legislador foi justamente no sentido de trazer      para o processo do trabalho aquela figura inaproveitada no processo civil para dar-lhe conteúdo e função própria, qual seja, UM SENTIDO SIMPLIFICADO PARA A COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS no processo/fase de conhecimento.

O que se apresenta interessante é que mesmo a doutrina mais representativa e definitivamente comprometida com o processo do trabalho tenha preferido minimizar esta característica para adotar desde sempre (e principalmente após o CPC de 1973) a nomenclatura do processo civil para continuar chamando de citação aquilo que a CLT chama de notificação. Neste caminho, por exemplo, posicionam-se COQUEIJO COSTA[14], TOSTES MALTA[15] e AMAURI MASCARO NASCIMENTO[16]. Façam-se aqui as ressalvas necessárias em relação a SAAD[17] e ALMEIDA[18]. LEITE[19], por sua vez, nem mesmo aborda o tema.

A jurisprudência também parece não se ter importado muito com esta distinção, tanto que as várias súmulas que tratam da matéria referem-se indistintamente à notificação e intimação como situações similares[20]. Note-se, contudo, que recente decisão do TRT da 6^a Região faz adequada abordagem do tema, nos seguintes termos[21]: “EMENTA:     O ato que busca a Agravante macular de viciado foi a notificação (que é o gênero no Processo de Trabalho das espécies citação, intimação e também notificação) da penhora, sob o argumento de que não fora dirigida para o endereço devido. Contudo, a afirmação da Agravante não é consentânea com a verdade dos autos. A notificação foi dirigida para o endereço do advogado constituído pela agravante e ali recebida, como foram, também, todas as notificações, inclusive da sentença, e nunca houve insurgimento, ou informação no processo de que tal endereço teria sido modificado. Válidas, portanto, todas as notificações para ali enviadas, até que o Juízo seja comunicado pela parte ou por seu advogado de um novo endereço para receber notificação/intimação/citação, por inteligência do artigo 39, parágrafo único do CPC. Agravo Improvido”.

O que se verifica é que, em face da constante alteração do corpo da CLT pela legislação posterior, passou-se a incorporar com mais naturalidade ainda as expressões citação (art. 852-B, II, da CLT, com redação dada pela Lei 9.957/00) e intimação (art. 852, parágrafos 2^o e 3^o, da CLT, com redação dada pela Lei 9.957/00; art. 832, parágrafo 4^o, da CLT, com redação dada pela Lei 10.035/00).

Cumpre registrar que a notificação não se apresenta como baluarte de comunicação de todos os atos processuais, tendo o legislador tomado o cuidado de atribuir à citação lugar e função próprios, mas somente na execução, nos termos do art. 880 da CLT. Aqui haverá citação, pessoalmente e por oficial de justiça (art. 880, parágrafo 1^o, da CLT), distinguindo-se, então, daquela comunicação proposta                como notificação no conhecimento. Note-se que mesmo nesta hipótese – citação – o procedimento adotado tem sido a via postal, porque é mais simples e rápido, conforme exige o processo do trabalho.

II. DAS CARTAS: DE ORDEM, ROGATÓRIA E PRECATÓRIA

Tema que se apresenta especialmente delicado no processo do trabalho é aquele relacionado com a comunicação dos atos processuais por meio de cartas. O processo do trabalho não regulamenta o sistema de cumprimento de atos processuais fora da respectiva jurisdição, buscando-se, por força novamente do art. 769 da CLT, suporte no processo civil. Não se apresenta impertinente a insistência de que a norma do           art. 769 da CLT deve ser interpretada adequadamente como um permissivo à supletividade e não como substituição do processo do trabalho pelo processo civil. Repise-se tal aspecto com a lição de VALENTIN CARRION[22], que comenta o artigo nos seguintes termos: “Ao processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina do processo geral (que é o processo civil), desde que : a) não esteja aqui regulado de outro modo (“casos omissos”, “subsidiariamente”); b) não ofendam os princípios do processo laboral (“incompatível”); c) se adapte aos mesmos princípios e peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las às peculiaridades próprias. Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e atravancadoras.”

Ainda que não seja proposta do presente artigo polemizar sobre os reflexos da reforma do CPC no processo do trabalho – mas apenas os limites da subsidiariedade do processo civil –, apresenta-se oportuna a lembrança de CORDEIRO[23] quando pretende estabelecer “um método para aplicação subsidiária das alterações                        da legislação processual civil ao processo do trabalho”, a partir do que chama                de “regulamentação inexistente”, “regulamentação referencial” e “regulamentação concorrencial”. Relativamente às hipóteses de regulamentação inexistente e referencial, parece não haver qualquer problema para a incidência das normas do processo civil. Quanto à denominada regulamentação concorrencial é que a situação se torna mais complexa, não havendo demonstração cabal de que, por exemplo, “…a regulamentação da execução de títulos executivos judiciais no processo civil, imposta pela Lei 11.232/2005, (…) estabelece um marco normativo bem mais inteligente e flexível do que o preconizado pela norma laboral.” Primeiro, porque não nutrimos o mesmo entusiasmo com as modificações postas, até porque mais topográficas do que de conteúdo, ao menos em sede de processo do trabalho. Segundo, porque o norte da reforma – o processo sincrético – sempre foi a base do processo do trabalho (tanto que a execução sempre se fez de ofício, nos mesmos autos, com simplificação dos atos), não havendo aqui qualquer acréscimo. Terceiro porque a pretendida “escolha” de apenas alguns aspectos de um artigo, ou mesmo de alguns artigos de um sistema, pode conduzir a um processo oportunista e desarticulado como conjunto, potencializando as possibilidades de insegurança e injustiças.

Afinado com esta interpretação, deve-se buscar um sentido positivo na instrumentalidade para alcançar a efetividade do processo a partir da análise, ainda que breve, daqueles quatro aspectos anunciados no início do trabalho, quais sejam:  a) admissão em juízo; b) o modo-de-ser do processo; c) a justiça das decisões e              d) a sua efetividade, mas em sede estritamente trabalhista, conforme segue[24].

A admissibilidade em juízo ou acesso à Justiça definitivamente não se constitui em um problema a ser enfrentado no processo do trabalho, ao menos nos moldes em que normalmente é discutido no processo comum. No campo econômico, os aspectos relacionados com o custo do processo e com a pobreza daqueles que necessitam da prestação jurisdicional trabalhista, não representam óbice para o acesso ao Judiciário Trabalhista em face do PRINCÍPIO DA GRATUIDADE. No campo psicossocial, dizente com a desinformação e com eventual descrença, tem-se verificado que significativa parcela dos trabalhadores têm buscado o Judiciário, quer por meio da atuação sindical, quer por meio da facilidade na contratação de advogados que atuam nesta área, ao menos quando se trata de regiões com um maior desenvolvimento econômico e social. Evidentemente que tal aspecto não tem eliminado por completo as chamadas “listas negras” em certos segmentos produtivos, ainda que o Ministério do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho se empenhem na identificação e combate de tais práticas. Por fim, no campo jurídico, identificado com a legitimidade ativa individual, ainda que não esteja bem dimensionada tal situação, também tem-se verificado um alargamento da concepção de substituição processual por meio dos sindicatos das categorias profissionais. Talvez o grande entrave para que o trabalhador possa ter pleno acesso ao Judiciário Trabalhista seja realmente a falta de qualquer estabilidade/garantia ao emprego, identificando-se a Justiça do Trabalho com uma “clientela” formada basicamente por desempregados.

Quanto ao modo-de-ser do processo, interessa nova subdivisão relacionada com o contraditório, a inquisitividade, a prova e o procedimento, a fim de dar suporte para a análise crítica que será feita em relação à utilização da carta precatória, por exemplo. Quanto ao contraditório, parece não haver qualquer dissonância doutrinária quanto à sua importância e extensão, representando a natureza dialética do processo, inclusive, evidentemente, o trabalhista. Aspecto marcante do sistema processual contemporâneo  é a inquisitividade, aliás bastante presente no sistema processual do trabalho, principalmente na execução trabalhista – que se desenvolve ex-oficio-. Conforme DINAMARCO, “nos sistemas políticos constitucionais marcados pela busca do bem-comum e nos de conotação socialista, o processo recebe influxos publicistas que impõem a presença do juiz atuante. E assim é o nosso sistema processual da atualidade, onde a todo momento é preciso enfatizar que os juízes são os condutores do processo e o sistema não lhes tolera atitudes de espectador.” Finalmente, a prova produzida no processo – que no dizer de RUSSOMANO[25] “… é o pedestal da sentença”. – e o procedimento, com observância do princípio da adaptabilidade, significam um modo-de-ser do processo na busca da efetividade. DINAMARCO[26] resume tal aspecto da seguinte forma: “Assim é que a efetividade do processo está bastante ligada ao modo como se dá curso à participação dos litigantes em contraditório e à participação inquisitiva do juiz, os primeiros sendo admitidos a produzir alegações, a recorrer, a comprovar os fatos de seu interesse e este sendo conclamado a ir tão longe quanto possível em sua curiosidade institucionalizada com aqueles. O grau dessa participação de todos constitui fator de aprimoramento da qualidade do produto final, ou seja, fator de efetividade do processo do ponto-de-vista do escopo jurídico de atuação da vontade concreta do direito. Por outro lado, a celeridade com que todo procedimento deve desenvolver-se e a que constitui marca fundamental de alguns são fatores de maior efetividade no campo social e no político, seja para pacificar logo, seja para obter enérgico repúdio aos atos ilegais do poder público.”

A busca de justiça nas decisões constitui o valor que legitima e dá sentido                  à atividade jurisdicional num Estado de Direito. Conforme DINAMARCO[27] “A eliminação de litígios sem o critério de justiça equivaleria a uma sucessão de brutalidades arbitrárias que, em vez de apagar os estados anímicos de insatisfação, acabaria por acumular decepções definitivas no seio da sociedade”. É evidente que, no processo do trabalho, a situação não pode ser diferente, principalmente levando-se em conta o significativo número de ações ajuizadas em confronto com a necessidade de rapidez na solução dos processos, quer por meio da conciliação, quer por meio de sentenças. Este norte somente pode ser alcançado com a aplicação do direito a partir de uma abordagem eminentemente crítica e independente do juiz, inclusive quanto a eventuais utilizações demagógicas do que se tem denominado de “direito à razoável duração do processo”, aliás hoje positivado na Constituição[28] [29].

Por fim, tem-se que a efetividade das decisões representam o suporte de credibilidade do Judiciário perante a sociedade. Trata-se da “dimensão teleológica e instrumental de todo o discurso”, ou seja, de um sistema apto à produção de decisões dotadas de eficácia. Aqui, tratando-se no mais das vezes de sentença condenatória, a sistemática de execução trabalhista tem buscado superar os entraves da satisfação dos créditos trabalhistas, quer em face da simplificação dos cálculos, da delimitação de valores incontroversos, do sistema Bacen-jud, da utilização de medidas cautelares, enfim, da execução de ofício e de uma maior atuação do Juiz na execução.

É a partir desse breve arcabouço doutrinário que se pode examinar, por exemplo, o sistema de cartas no processo do trabalho. No sistema do CPC as cartas têm a finalidade de fazer cumprir as ordens judiciais fora da jurisdição e têm definição própria no art. 201 do CPC, ou seja, (a) Carta de ordem (“Expedir-se-á carta de ordem se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar;”), (b) Carta Rogatória (“carta rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira;”) e (c) Carta Precatória ( e carta precatória nos demais casos”). Não nos parece que possa haver dúvida quanto à possibilidade de utilização de qualquer dessas modalidades, apenas merecendo referência o procedimento que se tem adotado, principalmente em relação às cartas precatórias. Analisaremos, pois, os tipos de cartas e as peculiaridades do processo do Trabalho.

Quanto à carta de ordem, dada sua especificidade, admite-se ela, com certa frequência, para a consecução daqueles atos necessários à instrução ou diligências em face de ações originárias nos TRTs, como por exemplo, as ações rescisórias, as ações de dissídio coletivo, dentre outras. O procedimento se apresenta bastante simplificado, apenas valendo a pena mencionar que nem sempre – como as demais – trazem todos os elementos necessários à total compreensão da discussão posta. Quanto àquelas situações que envolvem dissídios coletivos (ações coletivas) cumpre registrar a especial situação inscrita na última parte do art. 866 da CLT, em que a autoridade delegada, além de cumprir a diligência, tem por incumbência a indicação da solução que entender adequada à discussão[30].

Quanto ao cumprimento da carta rogatória, também não parece haver maiores problemas relativamente ao seu cumprimento, salvo aqueles inerentes à natureza da carta que evidentemente se cumprirá fora do país. Em face dos flagrantes limites impostos pelas jurisdições nacionais, tal modalidade de carta é implementada pela via diplomática, observadas as regras próprias de cada país. No Brasil, compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) – art. 105, inciso I, alínea ‘i’, da CF/88 – a concessão das cartas rogatórias do exequatur, isto é, do despacho que ordena a exeqüibilidade, no Brasil, de diligência judicial oriunda do estrangeiro. Cabe aos juízes federais a competência para processar e julgar, em primeira instância, a execução de carta rogatória, após a concessão de exequatur pelo STJ (art. 109, inciso X, da CF/88).[31] Instrumentos que assumem papel significativo para a efetividade no cumprimento destas cartas são os Acordos Internacionais Bilateriais ou multilaterais, apresentando-se como exemplo mais próximos aqueles que envolvem o MERCOSUL. Neste sentido, apresenta-se oportuna a transcrição de parte da palestra do Ministro Vantuil Abdala[32]: “(….) O Protocolo de Las Leñas (1992) tem uma relação e uma eficácia mais direta em relação à solução dos conflitos trabalhistas no Mercosul. A partir desse Protocolo, tornam-se facilitadas as atividades de prática de atos ordinatórios e probatórios dos processos a serem realizadas em outro Estado-parte. Mais importante ainda é a disposição de seu artigo 20, que trata do reconhecimento da eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais, observados os requisitos próprios. No processo Carta Rogatória nº 7.899, oriundo da República da Argentina, o egrégio Supremo Tribunal Federal concedeu o “exequatur”, com o fundamento de que, pelo Protocolo de Las Leñas, ‘agora, as sentenças estrangeiras, desde que proferidas por autoridades judiciárias integrantes dos demais estados integrantes do Mercosul, poderão, para efeito de sua execução em território nacional, submeter-se a reconhecimento e homologação, mediante instauração de procedimento ritual simplificado fundado na tramitação de simples carta rogatória dirigida à Justiça brasileira’. Assim, decisão reconhecendo direito ao trabalhador em um Estado-parte poderia vir a ser executada em outro, mormente porque, como já se disse, os princípios de ordem pública, nessa área, são praticamente os mesmos entre eles.”

A carta precatória, que representa a grande maioria no quotidiano judiciário, é que merece uma análise mais crítica e detalhada quanto à utilização e procedimentos, sempre na busca de uma maior efetividade do processo.

O primeiro aspecto está relacionado com a noção de excepcionalidade para a utilização da carta precatória, na medida em que a regra se estabelece pelo princípio da oralidade – com as características de imediatidade[33], da identidade física do juiz[34] [35] [36] [37] e de concentração[38] dos atos-, tudo em prol da efetividade do processo. Assim, a testemunha que reside em outro local deve comparecer ao juízo para prestar depoimento independentemente de intimação, conforme normas dos arts. 845 c/c 825 da CLT, somente sendo hipótese de expedição de carta precatória a situação posta no parágrafo único do já citado art. 825, ou seja, quando houver recusa no comparecimento. Parece evidente que, nessa hipótese, não poderá haver a determinação de condução da testemunha que reside fora de sua jurisdição. Note-se que tal aspecto se apresenta mais flagrante ainda quando verificamos aquelas situações de jurisdições contíguas ou limítrofes, onde não há qualquer justificativa plausível ou razoável para a expedição de carta precatória, na medida em que, nestes casos, ter-se-ia por aplicável a regra do art. 230 do CPC.

O segundo aspecto está ligado ao princípio da economia processual[39] [40] que, em

última análise, significa a prevalência da utilidade dos atos processuais, principalmente quando se está diante de um processo que tem a celeridade como suporte técnico e ideológico marcante. Não se apresenta razoável a expedição de carta precatória antes da oitiva das partes e demais testemunhas, não se justificando por qualquer argumento a inversão natural da produção da prova. É que não há qualquer sentido prático na determinação de expedição de uma carta precatória, de cuja necessidade ou utilidade nem mesmo se sabe, antes da oitiva das partes e outras testemunhas no juízo da causa, inclusive podendo haver o tranquilo indeferimento na hipótese de já estarem esclarecidas as questões controvertidas. Por outro lado, parece evidente que ao juízo deprecado ficará facilitada a função – diga-se de passagem coadjuvante – de produção da prova, quer pelo fato de que já haverá esclarecimentos proporcionados no juízo da causa em face dos depoimentos já tomados, quer pelo fato de que à testemunha ouvida por meio da precatória restará situação normalmente limitada de aspectos controvertidos.

Note-se que não se apresenta exagerado o registro de que pode haver verdadeira manobra no sentido de retirar do juízo da causa a coleta da prova testemunhal, talvez até porque a oitiva de testemunhas por precatória se realize, quase que normalmente, sem que o juízo deprecado tenha todos os elementos dos autos, necessários a uma melhor colheita da prova. Note-se que, nestas hipóteses, realiza-se um sem-número de perguntas, muitas vezes sem que o juízo possa até mesmo verificar a pertinência e a oportunidade das questões postas. O juízo, que é diretor do processo, fica refém das circunstâncias. Parece, então, evidente que uma carta precatória inquiritória seja expedida somente após a oitiva das partes e demais testemunhas no juízo da causa, entendendo-se que deve prevalecer a REGRA do “caput” do artigo 410, do CPC, apresentando-se a hipótese do inciso II, apenas como uma EXCEÇÃO.

Um terceiro aspecto merece ser anotado, basicamente relacionado com o potencial constrangimento que pode ser produzido pelos procedimentos que vêm sendo adotados. Verifica-se que, em muitas ocasiões, ocorre a expedição de carta precatória inquiritória apenas com a cópia da inicial e da defesa[41], designando-se audiência onde comparece apenas a testemunha, ainda que notificados os procuradores, ou nem mesmo comparece a testemunha. Nestas hipóteses têm ocorrido as mais diversas atitudes dos juízos deprecados, variando desde (a) a simples devolução da carta ao deprecante; (b) a devolução da carta com realização de uma ou outra pergunta, na medida em que nem sempre resta possível delimitar a matéria controvertida; (c) devolução da carta sem qualquer providência quanto à eventual condução da testemunha, com entendimento de desistência de oitiva da testemunha no juízo deprecado e (d) ofício à vara deprecante para a solicitação de informações quanto a providências a serem adotadas.

O que se verifica, em qualquer hipótese, é que sempre pode haver uma situação constrangedora ou de mal-entendido entre deprecante e deprecado, não sendo rara a hipótese de devolução da carta ao deprecado ou mesmo de eventual verificação correicional[42].

Cumpre anotar que tal matéria tem sido objeto de regulamentação, também, no âmbito de Provimentos das Corregedorias dos Tribunais Regionais do Trabalho[43], mas de forma bastante superficial, até mesmo em face dos necessários limites impostos a estas regulamentações.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho publicado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 30/10/2008, também terminou por dispor sobre tal tema no Título VIII, artigos 49 e 50[44], basicamente no sentido de recomendar a oitiva das partes antes da expedição da carta precatória ou, no mínimo, a elaboração de quesitos do juízo deprecante para efeitos de dar ao juízo deprecado condições de melhor cumprir referida carta. Registre-se, ainda, que a falta dos quesitos do juízo deprecante autoriza a recusa no cumprimento da carta, com base no artigo 202 do CPC.

Tem-se, contudo, que as situações problematizadas no presente trabalho poderiam ser objeto de regulamentação procedimental nos respectivos provimentos dos Tribunais Regionais, aliás conforme recomendação já feita pelo Ministro Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho JOÃO ORESTE DALAZEN ao analisar tal discussão, com significativo ganho para os jurisdicionados e também para a comunidade jurídica empenhada na efetividade do processo do trabalho.

CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, tem-se que as questões postas sugerem, ao menos, reflexões que podem ser sintetizadas (1) na busca de um reforço da idéia de autonomia do processo do trabalho, observando-se que, na ausência de regulamentação própria, a utilização do CPC deve levar em conta os limites impostos pelo artigo 769 da CLT – que a nosso ver representa uma salvaguarda para, no mínimo, certa autonomia do Processo do Trabalho e não uma porta aberta à invasão de institutos do processo civil incompatíveis com a sistemática trabalhista e, ainda, (2) a valorização dos institutos próprios do processo do trabalho – ou trazidos ao processo do trabalho – para constituir um forte elemento de afirmação das características de um processo simplificado, útil, célere e efetivo.

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[1] MARANHÃO, Délio e outros, Instituições de Direito do Trabalho, 22. ed., São Paulo: LTr, 2005. pp. 1382/1383,          é taxativo quando afirma: “ O direito processual do trabalho é um direito autônomo. Sua técnica, seus métodos, seus fundamentos não se confundem com os do direito processual comum. Tal autonomia, porém, como a de qualquer ramo do direito, deve ser entendida em termos, como a seus justos limites.(…) O fenômeno processual, por exemplo, em última análise, é um só.”. É evidente que a noção de autonomia para o presente trabalho leva em conta esta necessária comunicação com os demais ramos do direito, em especial da teoria geral do processo, onde se busca suporte para a problematização da discussão.

[2] BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, São Paulo: LTr, 1995, pp. 217/218 afirma, com base em DE LITALA, que “… autonomia de uma disciplina jurídica não significa independência absoluta em relação a outras disciplinas. Assim, não obstante dotado de autonomia, o direito processual do trabalho está em situação de interdependência com as ciências processuais particulares, notadamente com o direito processual civil, com o qual tem muitíssimos pontos de contacto;”

[3] MAIOR, Jorge Luiz Souto, Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 1998. p. 21/22. O autor afirma não ser importante a discussão com a dita autonomia, mas reconhece que deve haver “uma evolução do estudo da técnica processual trabalhista” levando em conta as complexidades das relações de direito material.

[4] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, A prova no Processo do Trabalho, 7. ed., São Paulo: LTr, 1997,           p. 119.

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, 11. ed., São Paulo: Malheiros, 2003. Efetividade do processo traduzida “… na idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais”. p. 330.

[6] Ainda DINAMARCO, Ob. Cit., p. 334

[7] CHAVES, Luciano Athayde (organizador), Direito Processual do Trabalho: Reforma e Efetividade. São Paulo: LTr, 2007.

[8] CORDEIRO, Wolney de Macedo, Da releitura do Método de aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao processo do trabalho,”in” CHAVES, op. cit. p.27.

[9] Comentários ao CPC, Vol. II, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, pp. 187/188.

[10] “Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”.

[11] Ob. cit., pp. 187/188.

[12] “Art. 234 do CPC – Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”.

[13] GIGLIO, Wagner D., Direito Processual do Trabalho, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 161/162.  Na verdade o autor termina por não concordar com a opção do legislador ao afirmar que “Não seria mediante superficial alteração da nomenclatura que o processo trabalhista marcaria sua autonomia, mas pela adoção de princípios próprios e inovadores. Seria preferível manter a denominação anterior, sedimentada pelo uso, de citação, que não perde seu caráter pelo fato de ter simplificada a forma externa de comunicação: os objetivos e os efeitos são os mesmos, quer a citação seja feita por oficial de justiça, quer por comunicação postal.”

[14] COQUEIJO COSTA, Carlos, Direito Processual do Trabalho, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 239, por exemplo, afirma que “Enquanto no processo civil a citação se faz na pessoa física ou jurídica do réu, do seu representante legal ou do procurador legalmente autorizado (art. 215 do CPC), a trabalhista é postal, no processo de conhecimento, e, por isso mesmo, mais insegura”.

[15] TOSTES MALTA, Piragibe, Prática do Processo Trabalhista, 31. ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 274, por sua vez, afirma que “A lei fala em notificação, mas a expressão é incompleta. Trata-se por um lado, de citação, ou seja, do chamamento inicial do reclamado ao juízo, da comunicação de que contra ele foi proposta reclamatória; por outro lado, o reclamado é notificado para comparecer à audiência de conciliação e julgamento. A designação notificação citatória pode ser utilizada”.

[16] NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p.182, afirma que “No processo trabalhista, a citação independe de qualquer participação do Juiz, é automática, feita pela Secretaria ou Cartório, salvo casos especiais”.

[17] SAAD, Eduardo Gabriel, Direito Processual do Trabalho, 3. ed., São Paulo: LTr, 2002, p. 242, afirma que “Pela notificação (correspondente à citação no processo civil) é o reclamado chamado a juízo para defender-se”.

[18] ALMEIDA, Isis de, Manual de Direito Processual do Trabalho, vol. I, 9. ed., São Paulo: LTr, 1998,             p. 107, ainda que posteriormente fale em citação, afirma que “A CLT não faz distinção entre essas três formas de comunicação, às partes, dos atos que se praticam no processo, salvo quando se trata de execução, pois então declara que ‘o juiz ou presidente do tribunal, requerida a execução, mandará expedir o mandado de citação’ ao executado” (art. 880).

[19] LEITE, Carlos Henrique Bezerra, Curso de Direito Processual do Trabalho, 2. ed., São Paulo: LTr, 2004.

[20] SÚMULAS 01 ”Prazo Judicial – Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado da segunda-feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que fluirá no dia útil que se seguir”; SÚMULA 16 “ Notificação – presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus de prova do destinatário.”; SÚMULA 30 “ Intimação da Sentença – Quando não juntada a ata ao processo em 48 horas, contadas da audiência de julgamento (art. 851, parágrafo 2º, da CLT), o prazo para recurso será contado da data em que a parte receber a intimação da sentença.”; SÚMULA 262 “ Prazo judicial. Notificação ou intimação em sábado. Recesso forense. I – Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subseqüente; II – O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (art. 177, parágrafo 1º, do RITST) suspendem os prazos recursais”.

[21] TRT da 6ª Região. Rel. Milton Gouveia da Silva Filho. PROC. Nº TRT- 06941-2002-906-06-00-6, 1ª T.

[22] CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 31. ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

[23] CORDEIRO, Wolney de Macedo, Da releitura do Método de aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao processo do trabalho, ”in” CHAVES, op. cit. pp. 44/50.

[24] Tudo inspirado em uma análise básica do último capitulo de “A instrumentalidade do Processo”, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO.

[25] RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à CLT, Vol. II, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense 1994, p. 887.

[26] DINAMARCO, ob. cit. p. 359

[27] Idem, ibidem.

[28] Diz-se demagógica porque parece que somente agora é que o Judiciário passa a se importar com a rápida e adequada solução dos processos! Diz o artigo 5^o, LXXVIII, da Constituição Federal – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Este Inciso foi acrescentado pela Emenda Constitucional 45 de 08.12.2004. Note-se que se apresenta louvável a inserção do denominado “direito à razoável duração do processo” no âmbito da Constituição Federal – ainda que sem um parâmetro objetivo mais definido-, sendo certo, contudo, que somente tal inserção não se apresenta capaz de tornar a prestação jurisdicional mais efetiva.

[29] FURTADO, Emmanuel, Direito ao Processo do Trabalho em Tempo Razoável , “in” CHAVES, op. cit. pp. 151/179, distingue entre ”tempo razoável” e “celeridade”, afirmando que “ ..o fato de o processo tramitar de forma rápida não implica que, até a entrega da prestação jurisdicional, haja transcorrido tempo razoável, isto por uma série de variáveis.” Na verdade o autor vai concluir que as reformas do CPC estariam aptas a dar ao processo do trabalho o aparato necessário para se alcançar dito tempo razoável.

[30] Art. 866 da CLT “ Quando o dissídio ocorrer fora da sede do Tribunal, poderá o presidente, se julgar conveniente, delegar à autoridade local as atribuições de que tratam os arts. 860 e 862. Nesse caso, não havendo conciliação, a autoridade delegada encaminhará o processo ao Tribunal, fazendo exposição circunstanciada dos fatos e indicando a solução que lhe parecer conveniente.”

[31] Dispõem sobre carta rogatória e homologação de sentença estrangeira os seguintes dispositivos legais: A) Constituição da República Federativa do Brasil – Arts. 13; 105, inciso I, alínea “i” e 109, inciso X;              B) Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942 –             Arts. 12, §§ 1.º e 2.º, 13, 14, 15, alíneas a a e, parágrafo único, l6 e 17; C) Código de Processo Civil –                Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Arts. 151, incisos I e II, 152, incisos I a III, 153, 156, 157, 200, 201, 202, incisos I a IV, §§ 1º e 2º, 203, 210, 211, 212, 483, 484 e 584, inciso IV; D) Código de Processo Penal – Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Arts. 780, 781, 782, 783, 784, §§ 1º ao 4º, 785, 786, 787, 788, incisos I a V, 789, §§ 1.º ao 7.º, e 790; E) Lei sobre Ações de Alimentos – Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968 – Arts. 1.º, §§ 1.º ao 4.º, e 26, parágrafo único; F) Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Arts. 98, incisos I a III, 141, §§ 1º e 2º, 148, incisos I a VII, parágrafo único, alíneas a a h, e 209; G) Regulamento para Ofício de Tradutor Público e Intérprete Comercial – Decreto nº 13.609, de 21 de outubro de 1943, alterado pelo Decreto nº 20.256, de 20 de dezembro de 1945 – Art. 18; H) Portaria n.º 26, de 14 de agosto de 1990, do Departamento Consular e Jurídico do Ministério das Relações Exteriores e da então Secretaria Nacional dos Direitos da Cidadania e Justiça, atual Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça, publicada no Diário Oficial da União de 16 de agosto de 1990. Fonte : www.mj.gov.br ( Cooperação Jurídica Internacional – Cartas Rogatórias).

[32] Palestra proferida pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho no Painel “Jurisdição das Relações Trabalhistas no Mercosul”, promovida pelo Supremo Tribunal Federal, em 22.11.2005.

Fonte: www.tst.gov.br (notícias)

[33] MAIOR, Jorge Luiz Souto, Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 1998, p. 69, define “Por imediatidade entende-se a necessidade de que a realização dos atos instrutórios deve se dar perante a pessoa do juiz, que assim poderá formar melhor seu convencimento, utilizando-se, também, de impressões obtidas das circunstâncias nas quais as provas se realizaram. Permite-lhe analisar o modo como as pessoas prestam seus depoimentos – partes, testemunhas, peritos – como respondem às suas indagações. Não importa muito o quê (sic) elas dizem, mas como o fazem.” (grifo nosso).

[34] MAIOR, Jorge Luiz Souto, op. cit. p. 71, diz que tal característica ou princípio “…consiste na vinculação do juiz que instruiu o processo ao ato de julgar este mesmo processo.”

[35] Quanto à identidade física do juiz, cumpre registrar a existência da súmula 136 do TST, no sentido da não aplicação do princípio ao processo do trabalho. Tal súmula tem merecido pertinentes críticas, até porque se refere a uma situação que atualmente se encontra totalmente modificada, ou seja, de um juízo colegiado ( juntas de conciliação e julgamento) para um juízo monocrático ( varas do trabalho – art. 644, c, da CLT ou juízes do trabalho – art. 111, III, da C.F. Afirma OLIVEIRA, Francisco Antonio de, Comentários às Súmulas do TST, 6. ed., São Paulo: Revista do Tribunais, 2005, p. 375, que “Referida súmula deve ser repensada pelo TST. A não aplicação não tem mais sentido nem suporte, e retira um apoio da base do tripé que forma o princípio da oralidade. A sua adaptação ao processo do trabalho é perfeitamente viável.” Mais adiante, na p. 378, arremata dizendo que “ Com o advento da EC 24/99, extinguindo a representação classista, é aplicável o princípio da identidade física do juiz”.

[36] GOUVÊA, Lígia Maria Teixeira e WRONSKI, Ana Paula Volpato, O Princípio da Identidade Física do Juiz no Processo do Trabalho – Revivendo um Velho Mote, Revista LTr, 65-07/775, afirmam que “Como consequência lógica do princípio da oralidade, o interesse do princípio é obrigar o juiz que ouviu a prova oral a sentenciar.”, mas concluem relativizando a incidência do princípio no processo do trabalho em face, por exemplo, do princípio da transcendência, positivado no art. 794 da CLT.

[37] Como desdobramento do desprezo à identidade física do juiz tem-se percebido a prática de alguns Tribunais do Trabalho, por suas Corregedorias, no sentido de redistribuição de processos para prolação de sentenças por juízes que efetivamente não participaram da instrução processual, fulminando talvez o princípio mais caro ao processo do trabalho que é justamente a ORALIDADE.

[38] MAIOR, Jorge Luiz Souto, op. cit. p. 76, afirma que “ Fator de Efetividade dos princípios da imediatidade e da identidade física, a concentração consiste na realização dos atos processuais com a maior proximidade possível.”

[39] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 48, arrola como princípios do processo do trabalho segundo Russomano, que estariam no abandonado anteprojeto de Código de Processo do Trabalho: A) Princípio da finalidade social; B) Princípio da Oralidade; C) Princípio de impulso pelas partes e, quando autorizado, pelo juiz; D) “Princípio da economia processual, devendo o Juiz do Trabalho zelar pela concentração dos atos judiciais, evitando diligências desnecessárias e adiamentos protelatórios, a fim de que a instrução e o julgamento do processo sejam realizados na mesma audiência ou sessão.”

[40] THEODORO JÚNIOR, Humberto, “in” BARROS, Alice Monteiro de, Compêndio de Direito Processual do Trabalho – Obra em homenagem a Celso Agrícola Barbi, ( Coordenadora), São Paulo: LTr, 2001, pp. 48/64, afirma que a ECONOMIA PROCESSUAL seria um princípio informativo do procedimento, presente tanto no processo civil quanto no processo do trabalho.

[41] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no Processo do Trabalho, 8. ed., São Paulo: LTr, 2003, pp. 334/335, afirma não ser necessário a anexação de rol de perguntas ( ou de reperguntas), na medida em que tal ato compete eminentemente ao Juiz, além de não fazer parte dos requisitos formais exigidos por lei – art. 202. I a IV e parágrafo 1º, do CPC-. Ainda que do ponto de vista formal o autor tenha razão, verifica-se que do ponto de vista prático tal situação pode efetivamente inviabilizar o cumprimento da diligência.

[42] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, op. cit., p. 335, flagra esta situação como passível de procedimento correicional, o que nos parece de rigor extremo, ainda que se possa classificar de efetivamente deselegante.

[43] No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por exemplo, a matéria é regulamentada no Provimento 213/2001 – com alterações posteriores- nos arts. 68/77, nos seguintes termos:

Das Citações, notificações e intimações –

Art. 68. A notificação inicial, objeto do artigo 841 da CLT, as citações, as intimações para comparecimento à audiência e as que envolvam prazo preclusivo, serão sempre expedidas mediante SEED, com comprovante, nas localidades em que haja convênio com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), e com aviso de recebimento (AR) nas demais localidades,juntando-se aos autos o respectivo comprovante, quando necessário.

Parágrafo único. As demais intimações serão expedidas mediante SEED, sem comprovante, nas localidades em que haja convênio com a ECT, e por via postal simples nas demais, ainda que endereçadas a destinatário fora dos limites da jurisdição da unidade judiciária.

Art. 69. A secretaria, ao expedir comunicação por via postal, certificará a data de sua efetiva entrega à ECT, quando diversa da constante do documento.

Art. 70. Nos foros em que autorizada, as intimações dirigidas a advogados e/ou procuradores, excetuadas aquelas que, por força de lei, devam ser realizadas pessoalmente, serão efetuadas por meio de publicação no Diário Oficial do Estado do Rio Grande do Sul.

§ 1º A secretaria da vara do trabalho, após a expedição da intimação para publicação na imprensa oficial, certificará nos autos a respeito, procedendo à conferência da listagem eletrônica quando da publicação da nota de expediente.

§ 2º Caso a publicação não se efetive, tal circunstância será devidamente certificada nos autos antes da expedição de nova intimação.

Das cartas –

Art. 71. Recebida a carta precatória, a secretaria da vara do trabalho deprecada, onde não houver serviço de distribuição dos feitos, procederá à autuação e ao lançamento no sistema informatizado.

Art. 72. O juízo deprecante fará constar, em destaque, a expressão “Procedimento Sumaríssimo” nas cartas precatórias referentes aos feitos sujeitos a tal rito, cabendo ao juízo deprecado identificá-las por tarja preta aposta na lombada superior da capa dos autos.

Art. 73. No juízo deprecado, as cartas precatórias terão as folhas dos autos numeradas na margem inferior direita. No juízo deprecante, serão juntadas aos autos principais, excluída a contracapa, e a numeração seguirá a seqüencial do processo.

Art. 74. A secretaria da vara do trabalho deprecante, mensalmente, verificará o andamento das cartas precatórias expedidas e solicitará informações às unidades deprecadas, quando constatada a ausência, por mais de trinta dias, de notícia a respeito de seu cumprimento.

Art. 75. Quando impossível a devolução da carta precatória em tempo hábil para a realização da audiência, o juízo deprecado comunicará ao deprecante o cumprimento da diligência.

Art. 76. Previamente à juntada aos autos de carta precatória cumprida, serão desentranhadas as cópias que a instruíram.

Art. 77. Aplicam-se, relativamente ao cumprimento das cartas de ordem e rogatórias, no que couber, as disposições desta Seção.

[44] “Art. 49. As cartas precatórias destinadas à inquirição de testemunhas serão preferencialmente expedidas após o interrogatório das partes, de ofício, e desde que persista controvérsia sobre fatos relevantes para o equacionamento da lide.”

“Art. 50. Em todo caso, as cartas precatórias inquiritórias far-se-ão acompanhar dos quesitos do juízo deprecante e, facultativamente, dos quesitos das partes.

Parágrafo único. O desatendimento da exigência dos quesitos do juízo deprecante autoriza o Juiz deprecado a recusar-se ao cumprimento, por imprecisão do objeto (CPC, art. 202).”

JUSTA CAUSA

JUSTA CAUSA AFASTADA – A justa causa é a maior penalidade aplicável ao empregado, exigindo prova robusta para sua caracterização e a proporcionalidade da medida. Portanto, quando se fala em falta grave, quer-se referir ao sentido da importância e intensidade na prática da infração, que é verificada através da proporcionalidade entre ato faltoso e a punição; non bis in idem; arrependimento útil e avaliação da gravidade.

PODER DISCIPLINAR – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – A limitação dos poderes do empregador é um imperativo oriundo da observância dos direitos fundamentais. Inúmeros limites constitucionais podem ser lembrados quando do exercício dos poderes empresariais: a dignidade da pessoa humana, o princípio da isonomia e não discriminação, da inviolabilidade da intimidade e da honra e a proibição de tratamento desumano e degradante. Na esfera disciplinar, avultam ainda os princípios da ampla defesa e do contraditório e a presunção de inocência. O direito comum, ao tratar dos direitos da personalidade, do abuso de poder, da violação da boa-fé, quando em jogo direitos sociais fundamentais, está exercendo função social e instrumental no tocante às normas e regras constitucionais. Portanto, o direito civil e seus institutos devem servir à medição e ao controle do exercício dos poderes empresariais, cabendo ao Direito do Trabalho apropriar-se destas concepções, pois compatíveis com os princípios que o regem. Ademais, a própria bilateralidade do contrato de trabalho atua como limite ao exercício desses poderes. A unilateralidade do poder disciplinar encontra atualmente resistência no campo doutrinário e jurisprudencial. No plano do direito positivo, diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros abraçam a tese do poder disciplinar compartilhado, submetido a uma procedimentalização disposta em lei ou em negociação coletiva. Seja qual for a visão adotada do poder disciplinar, impõe-se no seu manejo o respeito a um procedimento previamente estabelecido, observada a ampla defesa e o contraditório bem como a presunção de inocência do trabalhador. A presunção de inocência, como direito fundamental, não está adstrita ao processo penal. Com efeito, rege qualquer tipo de processo ou procedimento através do qual se possa aplicar uma sanção. Não pode pairar dúvidas, por conseguinte, acerca de sua incidência no campo disciplinar trabalhista.

TRT 17ª R – Proc. 00261.2008.001.17.00.9 – 2ª T – Rel. Juiz Claudio Armando Couce de Menezes – Publ. 1º.09.2009

Recorrentes:  COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV

WAGNER VIEIRA DURÃO

Recorridos:    OS MESMOS

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, sendo partes as acima citadas.

1.  RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelas partes em face da sentença das fls. 234-244, que julgou parcialmente procedente o pedido.

A reclamada, em suas razões (fls. 247), requer, em preliminar, o indeferimento da emenda à inicial, a inépcia da exordial quanto ao pedido de horas extras. No mérito, aduz não ter o autor exercido atividades em acúmulo de funções, nem laborado em horas extras.

Juntou comprovante de depósito recursal e recolhimento de custas com petição das fls. 283-285, protocolada em 24.10.2008.

O reclamante interpôs recurso (fls. 269-280), argüindo a reforma da decisão de piso quanto à exclusão da justa causa, acúmulo de funções e reajuste salarial.

Contrarrazões apresentadas pela ré às fls. 289-297 e pelo autor às fls. 300-305.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

RECURSO DA RECLAMADA

Não conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, por ausência de pressuposto processual de admissibilidade.

O termo inicial para apresentação do apelo se deu em 06.10.2008 (segunda-feira) (fls. 232) e o termo final em 13.10.2008.

O recurso ordinário foi interposto em 13.10.2008 (fls. 247), portanto, dentro do octídio legal. Contudo, as guias de depósito recursal e custas somente foram apresentadas aos 24.10.2008 (fls. 283), o que não se admite.

A parte alega que trouxe aos autos as citadas guias fora do prazo recursal, diante do disposto no ATO.TRT.17ª.PRESI Nº 57/2008, verbis:

Art. 1º Prorrogar o prazo de recolhimento e comprovação de depósito recursal e de custas processuais, com vencimento a partir de 08.10.2008 até que seja normalizado o atendimento bancário.

Contudo, sua alegação não merece prosperar já que o ATO.TRT.17ª.PRESI           Nº 64/2008 faz cessar os efeitos do Ato 57/2008 a partir de 23 de outubro de 2008, como se vê:

Art. 1º Fazer cessar, a partir do dia 23 de outubro de 2008, inclusive, os efeitos do ATO TRT 17ª PRESI Nº 057/2008, que prorrogava o prazo de recolhimento e comprovação de depósitos recursais e de custas processuais. (grifos nossos)

Esclareça-se que o caso é de PRORROGAÇÃO do prazo para recolhimento                e comprovação de depósito e custas, e não de SUSPENSÃO deste. Assim, tal recolhimento deveria ter sido comprovado em 23.10.2008, data da cessação dos efeitos do Ato 57/2008.

Desta forma, deve-se utilizar da previsão inscrita na Instrução Normativa 27 do TST (Resolução nº 126/2005-DJ 22.02.2005), que é clara no sentido de que               “as custas deverão ser pagas e comprovado seu recolhimento no prazo recursal (artigos 789, 789-A, 790 e 790-A da CLT)” (§ 2º).

A Súmula nº 245 do TST também explicita que o “depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso.”

Depreende-se, face ao discorrido, que o apelo se encontra deserto.

RECURSO DO RECLAMANTE

Conheço em parte do recurso adesivo do reclamante, porquanto, muito embora estejam preenchidos seus pressupostos extrínsecos, a matéria ventilada quanto ao acúmulo de função resta preclusa.

Com efeito, o reclamante formulou suas razões recursais em relação ao acúmulo de funções, nos seguintes termos: “… ao delimitar a condenação, esqueceu de conferir o direito ao recebimento do mesmo acúmulo pelos comprovados três meses em que o recorrente esteve substituindo a sua superior hierárquica… (…) … ao conferir a condenação, a Sentença omitiu tal período de três meses, …” (fl. 277). Contudo, apesar da suposta omissão, quedou-se o reclamante silente, não utilizando do meio adequado para provocar manifestação do juízo a quo. Com isto, operou-se a preclusão, no particular.

Conheço dos demais tópicos do recurso do reclamante, por preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

2.2 MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

JUSTA CAUSA

Busca o reclamante a reforma da sentença que manteve a justa causa aplicada pela empresa ré. Afirma que houve uma “armação” para ele, não tendo invadido correio eletrônico alheio como fez crer a reclamada. Aduz que restou demonstrado a fragilidade da prova da justa causa, vez que as próprias testemunhas da ré confirmaram o acesso do computador do autor por outra pessoa, o que faz presumir a possibilidade modificação dos dados de seu correio eletrônico. Assim, pugna pelo afastamento da justa causa.

Vejamos.

O autor foi dispensado com justa causa, em razão da quebra de fidúcia, por ter violado o sigilo de caixa de correio eletrônico de outra empregada, como demonstra o documento da fl. 205. Portanto, a questão está na prova da quebra de correspondência eletrônica alheia praticada pelo autor.

A reclamada, após investigação, se baseou na impressão, supostamente realizada pelo reclamante, de “e-mail” enviado à outra empregada e o fato do autor estar redirecionando “e-mails” dessa funcionária para sua caixa de entrada.

No entanto, ao contrário do entendido pelo MM. Juiz de piso, o técnico de informática da ré, também sua testemunha, deixou fortes dúvidas quanto a autoria dos fatos imputados pelo autor:

“…; o documento de fl. 185 corresponde a impressão da caixa de e-mail do autor; (…) não foi o depoente quem imprimiu o documento de fls. 185;               a senha do Técnico de Informática dá acesso a todos os computadores, razão pela qual, se quiser, podem ter acesso a qualquer arquivo ou e-mail do computador; (…); somente quem tem acesso ao computador, tem acesso à pasta particular contida no mesmo; esse acesso independe da senha da pessoa que utiliza o computador já que a pasta particular fica gravada no disco rígido do mesmo; utilizando outra máquina a reclamada teve acesso a máquina do reclamante, utilizando o programa chamado VNC; não foi o depoente quem utilizou o referido programa, não sabendo informar quem foi; o Sr. Daniel pediu ao depoente para lhe dar acesso ao computador do reclamante; é possível acessar e-mail e grava-los na pasta particular por meio da senha de acesso dos gestores; não há como indicar através da impressão de fl. 185, o dia em que o e-mail em questão foi anexado à pasta particular; a impressora utilizada no setor estava em rede e era utilizada por todos os usuários;                        o documento poderia ter sido impresso pela Sra. Betania; (…); se alguém com a senha do setor de informática, que dá acesso a todos os usuários, houvesse se logado no computador do reclamante e mandado imprimir o documento, esse login não constaria no relatório de impressão, mas sim o login do reclamante; …” (fl. 231) (grifos nossos).

Diante de toda as explicações prestadas pela testemunhas da ré, percebe-se claramente que a impressão do “e-mail” da empregada Betânia poderia ter sido realizada por ela mesma, ou por qualquer outro funcionário com a senha da informática.                 E, ainda, essa senha foi fornecida ao empregado Daniel, a reclamada teve acesso ao computador do reclamante e que qualquer pessoa com a senha de acesso irrestrito poderia ter impresso o documento com o “login” do autor.

Assim sendo, mais do que evidenciada a total falta de certeza quanto aos atos imputados ao reclamante como justificadores da quebra de fidúcia que levou à sua dispensa por justa causa.

A justa causa é a maior penalidade aplicável ao empregado, exigindo prova robusta para sua caracterização e a proporcionalidade da medida.

Portanto, quando se fala em falta grave, quer-se referir ao sentido da importância e intensidade na prática da infração, que é verificada através da proporcionalidade entre

ato faltoso e a punição; non bis in idem; arrependimento útil e avaliação da gravidade.

Constata-se que não restou provado, de forma robusta, ter o autor praticado ato que pudesse ser qualificado como grave.

Em síntese, ainda que a suposta conduta do reclamante seja juridicamente censurável e injustificada, tampouco se mostra legítima a conduta do empregador quando aplica pena desproporcional. Como ao juiz não é dado fazer as vezes do empregador e dosar a pena, segundo discutível orientação doutrinária e jurisprudencial, cabe-lhe          tão-só desconstituí-la quando constatado abuso do poder disciplinar, como ocorreu no presente caso. Especialmente quando o empregado não tenha histórico de penalidades:

“antes da dispensa o reclmaante não praticou nenhum ato que lhe desabonasse,…” (fl. 230 – 1ª testemunha da ré).

“antes do episódio narrado, o reclamante não praticou qualquer ato que lhe desabonasse a conduta;…” (fl. 231 – 2ª testemunha da ré).

A tentativa de extinguir o contrato de trabalho do empregado, que não havia tido qualquer mácula anterior e imputar a prática de comportamento que enseja a quebra de fidúcia, com manifesto prejuízo para o empregado, configura condutas destoadas do bom comportamento ético e moral.

De resto, não observou a reclamada o contraditório e a ampla defesa, bem como a presunção de inocência! Cabe aqui algumas linhas sobre o tema:

“A limitação dos poderes do empregador é um imperativo oriundo da observância dos direitos fundamentais. Inúmeros limites constitucionais podem ser lembrados quando do exercício dos poderes empresariais: a dignidade da pessoa humana, o princípio da isonomia e não discriminação, da inviolabilidade da intimidade e da honra e a proibição de tratamento desumano e degradante. Na esfera disciplinar, avultam ainda os princípios da ampla defesa e do contraditório e a presunção de inocência. O direito comum, ao tratar dos direitos da personalidade, do abuso de poder, da violação da boa-fé, quando em jogo direitos sociais fundamentais, está exercendo função social e instrumental               no tocante às normas e regras constitucionais. Portanto, o direito civil e seus institutos devem servir à medição e ao controle do exercício dos poderes empresariais, cabendo ao Direito do Trabalho apropriar-se destas concepções, pois compatíveis com os princípios que o regem. Ademais, a própria bilateralidade do contrato de trabalho atua como limite ao exercício desses poderes.                     A unilateralidade do poder disciplinar encontra atualmente resistência no campo doutrinário e jurisprudencial. No plano do direito positivo, diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros abraçam a tese do poder disciplinar compartilhado, submetido a uma procedimentalização disposta em lei ou em negociação coletiva. Seja qual for a visão adotada do poder disciplinar, impõe-se no seu manejo o respeito a um procedimento previamente estabelecido, observada a ampla defesa e o contraditório bem como a presunção de inocência do trabalhador.          A presunção de inocência, como direito fundamental, não está adstrita ao processo penal. Com efeito, rege qualquer tipo de processo ou procedimento através do qual se possa aplicar uma sanção. Não pode pairar dúvidas, por conseguinte, acerca de sua incidência no campo disciplinar trabalhista.”

Deve, pois, ser revertida a justa causa aplicada com o pagamento das parcelas resilitórias, como requerido, com exceção do saldo de salário, pois já quitado quando da rescisão (fl. 28).

Assim, dou provimento em parte ao recurso do reclamante, no particular, para afastar a justa causa aplicada e determinar o pagamento do aviso-prévio indenizado, décimo terceiro salário (2007), férias proporcionais com um terço e multa de 40% sobre o FGTS.

REAJUSTE SALARIAL

O reclamante pretende o pagamento de alegado reajuste salarial conferido a todos os empregados no mesmo mês do fim de seu contrato.

A sentença indeferiu o pleito, sob o fundamento de não ter o autor feito prova de suas alegações.

O autor alega ser devido reajusta salarial, apenas por noticiar que determinado funcionário de sua área confirmou em depoimento ter conversado sobre seu aumento salarial (fl. 193). No entanto, não há qualquer indício que todos os colegas do autor tenham percebido o referido reajuste, nem mesmo prova testemunhal que indique algum fundamento para o pedido, especialmente por ser a ré empresa com plano de cargos e salários.

Assim sendo, nego provimento.

DEMAIS CONSIDERAÇÕES. A GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Advirto às partes, desde logo, que o manuseio de embargos declaratórios com fito meramente procrastinatório renderá ensejo a uma rejeição pedagógica da peça, com a aplicação das penalidades legais pertinentes ao caso, mercê da necessidade de se garantir respeito ao valioso princípio da duração razoável do processo (CF, artigo 5º, inciso LXXVIII).

Acresço à condenação o valor de R$ 5.000,00, totalizando, portanto,                   R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com custas pela reclamada, de R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado à condenação.

3. CONCLUSÃO

ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da               17ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada, por ausência de pressuposto processual de admissibilidade e conhecer parcialmente do apelo obreiro, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial para afastar a justa causa aplicada e determinar o pagamento do aviso-prévio indenizado, décimo terceiro salário (2007), férias proporcionais com um terço e multa de 40% sobre o FGTS. Custas, pela reclamada, de R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor arbitrado à causa.

Vitória – ES, 15 de julho de 2009.

CLAUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES – Juiz Relator