Caderno 05

Nossa revista tem como seu principal objetivo a divulgação da produção intelectual dos Juízes do Trabalho da 4ª Região, bem como o intercâmbio com juslaboralistas nacionais e internacionais, aprofundando o estudo do Direito do Trabalho e das disciplinas que o cercam.

Portanto aproveitamos para reiterar o convite aos colegas que ainda não apresentaram seus papers e monografias que o façam como forma de democratizar o conhecimento adquirido no meio acadêmico, ou mesmo através da profunda reflexão que a nossa atividade profissional nos exige, divulgando sentenças, acórdãos ou mesmo despachos de interesse geral.

Nesta edição, consagrando a nossa aproximação com a Universidad de La República de Montevidéo, trazemos artigo do Professor Mario Garmendia Arigón no qual são examinadas as normas coletivas laborais (acordos ou convenções) e a sua integração ao Direito do Trabalho como uma fonte de produção não-estatal, com a quebra do paradigma fortemente defendido pelos civilistas quanto à sinomínia entre Direito e Lei (de produção estatal), recusando aos particulares o estabelecimento de normas abstratas com efeitos erga omnes para a regulação de suas relações.

Prosseguindo-se na esfera do coletivo, os irmãos Fraga, Ricardo Juiz do TRT e Roberto Juiz de Direito, apresentam algumas considerações ao Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Tal projeto se encontra em trâmite no Congresso Nacional e é de autoria do Instituto Brasileiro de Direito Processual que tem nos seus quadros jusprocessualistas do quilate de Ada Pellegrini Grinover, Athos Gusmão Carneiro e outros tantos festejados nomes do processo civil nacional, sendo que a professora Ada é, ainda, a autora do Modelo de Código de Processos Coletivos para a Ibero-América.

Este código, contudo, peca por uma grave omissão, que é a mesma da qual padecem as recentes normas de reforma do CPC: ignora por completo o Processo do Trabalho e as suas peculiaridades, em especial o Dissídio Coletivo.

Nada obstante se entenda, com fundamento até em decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho que a Emenda Constitucional nº 45/2004, extinguiu com o Dissídio Coletivo de natureza econômica, ressalvando-se o “comum acordo”. Todavia ainda assim os trabalhistas não podem deixar de pleitear que o futuro código inclua normas referentes aos processos coletivos trabalhistas, dos quais remanesceriam, ainda que venha a prosperar a posição externada, o dissídio coletivo de natureza jurídica, o decorrente de greve e, por que não? o dissídio coletivo de natureza econômica decorrente do “comum acordo”.

Não se pode deixar de observar que diante das recentes alterações da lei processual civil, que não incluiu (ao menos ostensivamente) a legislação trabalhista, houve uma grande perda para o Direito do Trabalho e para os seus operadores tendo em vista que, enquanto o Processo Civil se modernizou, incorporando muitos dos avanços advindos do Processo Laboral, nosso processo, em especial de execução, se tornou arcaico.

Esta é, também, a preocupação manifestada na monografia de conclusão            de sua especialização pela colega Ana Ilca Härter Saalfeld, que defende a possibilidade de o Juiz do Trabalho, reitor da execução, declarar de ofício a ocorrência de fraude à execução.

Finalmente o colega jubilado José Fernando Ehlers de Moura nos brinda com uma deliciosa amostra de seu livro Condições da Democracia, trazendo a íntegra da palestra que proferiu no Encontro das AMATRAS do Sul entre 15 e 17 de novembro de 2007.

Em seu artigo o mestre em Direito pela PUCRS, nos traz reflexões densas acerca de discussões que recém se desenham e que, seguramente, ocuparão a pauta da próxima década, afirmando, por exemplo que os Estados Unidos se apropriaram do conceito de Democracia fazendo-o confundir-se com o Capitalismo e a liberdade com o uso abusivo do direito de propriedade.

Boa leitura!

Jorge Alberto Araujo

Integrante do Conselho Editorial



El convenio colectivo y el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo

Mario Garmendia Arigón

Magíster en Derecho (Orientación Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social)

Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República - Uruguay.


-I-

Durante mucho tiempo, el convenio colectivo no logró que losjuristas   le reconocieran un lugar en el sistema de las fuentes del Derecho.                       Tal reconocimiento era absolutamente imposible para quienes concebían que “Derecho” y “Ley” eran sinónimos y que solamente podía admitirse al Estado la potestad exclusiva y monopólica de crear normas jurídicas.

Fue así que durante todo el siglo XIX e incluso comenzado el siglo XX, la búsqueda de una explicación jurídica para el desconcertante fenómeno de los convenios colectivos, giraba en torno a la noción del “contrato” y los esfuerzos de los juristas estaban enderezados a detectar de qué forma aparecían reflejadas en dichos acuerdos las manifestaciones de voluntad de aquellos que quedarían alcanzados por sus disposiciones. En la concepción de los juristas de la época, solamente así era posible reconocerle legitimidad y eficacia a estos instrumentos como fuente creadora de obligaciones.

En ese afán por ubicar dónde y cómo quedaban manifestadas en estos instrumentos las voluntades individuales de quienes serían destinatarios de sus contenidos, se elaboraron diversas e ingeniosas teorías, como la del mandato, la estipulación para otro, el cuasi contrato de gestión de negocios, la personalidad moral ficticia, el contrato innominado o sui generis, etc.[1] Desde luego, ninguna de estas teorías lograban explicar las características fundamentales del convenio colectivo (su eficacia erga omnes, su preeminencia respecto de los contratos individuales de trabajo, etc.) y rápidamente comenzó a quedar de manifiesto la improcedencia de acudir a la figura del contrato para intentar explicar este fenómeno.

Pero solo una vez que pudo ser refutada definitivamente la concepción que pretendía asignar a la ley el carácter de fundamento exclusivo y monopólico de todo el Derecho[2], fue posible desarrollar una explicación plausible para la naturaleza del convenio colectivo[3] y, a su vez, para las propias características del ordenamiento laboral, que pasa a ser concebido como un sistema complejo de normas que reconocen orígenes diversos. Algunas de esas normas provienen de una fuente heterónoma, es decir, son dimanantes de la autoridad estatal. Otras, en cambio, tienen un origen autónomo y extraetático, que parte del reconocimiento de una potestad normativa a           los actores sociales[4]. Las primeras fueron conformando una red normativa protectora y de garantías mínimas, indisponibles a la baja[5]. A las segundas, por su parte, tradicionalmente se les adjudicó la finalidad de convertirse              en instrumentos de progreso continuo de los beneficios de los trabajadores, mediante la superación negociada de los niveles mínimos establecidos por las normas heterónomas.

Este esquema fue perfilando un sistema de relaciones laborales adaptado al modelo productivo taylor-fordista, cuyos paradigmas han girado, en el ámbito de la relación individual, en torno a la idea de la protección del trabajador subordinado y en el ámbito colectivo, alrededor de un convenio colectivo asumiendo un rol esencialmente normativo, tendiente a desplegar una eficacia erga omnes y al que solamente se aceptaba validez en la medida que su contenido consagrara una mejora de las condiciones preexistentes (negociación in melius).

-II-

Así, el Derecho del Trabajo se desarrolló como un gran sistema coordinador de reglas jurídicas con origen proveniente fundamentalmente de la ley, del convenio colectivo y del contrato individual de trabajo. La forma en que se distribuyeran los contenidos jurídicos entre estas diversas fuentes, así como los criterios que se emplearan para articular el predominio de cada una de ellas frente a cada situación concreta, constituirían dos índices inequívocos para mensurar el grado de adaptabilidad o rigidez del ordenamiento que se analizara[6].

En cuanto al primero (forma de distribución de los contenidos entre las diversas fuentes) señala Goldín que cuanto más nutridos sean los contenidos legales, más rígido –y probablemente (pero no necesariamente) más protector- será el ordenamiento; correlativamente, mayor será su flexibilidad cuanto mayor sea el desplazamiento de contenidos hacia las esferas de la autonomía colectiva y la autonomía individual[7]. En cuanto al segundo aspecto (pautas para la articulación entre las fuentes) tradicionalmente rigió el principio de la norma mínima, “...según el cual cada norma del Derecho del Trabajo es tope o piso mínimo para las normas de jerarquía normativa superior. De tal modo, la ley sólo podía ser desplazada por el convenio colectivo que estableciera condiciones más favorables para los trabajadores; a su vez, la autonomía individual sólo habría de prevalecer sobre el convenio colectivo o la ley en la medida de que reconociera derechos superiores[8].

-III-

Las tres décadas posteriores a la finalización de la segunda guerra mundial se caracterizaron por un claro predominio de este paradigma garantista y protector[9], lo que determinó que la disciplina evolucionara con una tendencia caracterizada por una cada vez mayor generosidad de sus normas. Hacia fines de los sesenta sólo podía pronosticarse una acentuación de dicha directriz progresiva[10], al influjo de la búsqueda constante de una mayor justicia social.

Pero en la década de los setenta la economía mundial se vio sacudida por el inicio de una crisis de grandes proporciones, que con el tiempo demostraría tener rasgos estructurales. La conjunción de otros factores -sociales, culturales, ideológicos- comenzó a socavar las bases sobre las que se asentaba el paradigma del Estado de bienestar y determinó el inicio de una etapa de hiper-valoración de lo económico en detrimento de lo social. Las profundas y muy aceleradas transformaciones tecnológicas que se fueron produciendo en los siguientes años, completaron el panorama, provocando la aparición de nuevas formas de organización del trabajo y determinaron una globalización del mercado, de dimensiones y características sin precedentes. El mundo del trabajo sufrió directamente el impacto de estos revolucionarios cambios, y a su vez comenzó a dejar de manifiesto sus propias y drásticas transformaciones[11].

Los procesos de fuerte desindustrialización, el surgimiento y desarrollo de nuevos tipos de actividades (por ejemplo, en el sector terciario de la economía), determinaron, o bien la atracción hacia ellos de los trabajadores en condiciones de insertarse en las nuevas tareas o, directamente, la exclusión del mercado de trabajo de quienes no lograron hacerlo. Cualquiera de estas dos alternativas, sumadas a la marcada tendencia hacia la desconcentración empresarial, provocaron la desestructuración de la clase trabajadora clásica, que fuera el insumo básico de los sindicatos y eslabón indispensable de la estructura del Derecho del Trabajo[12].

Nuevas relaciones de fuerza comenzaron a suscitarse entre los sindicatos y las empresas. Estas últimas, en posición de predominio bastante evidente, quedaron en inmejorables condiciones de utilizar –a veces por necesidad, otras, por simple conveniencia- diversos argumentos con capacidad para hacer aflorar los más severos temores de los trabajadores: riesgos de cierre, pérdida del trabajo, desempleo, oferta de trabajo que supera holgadamente a la demanda, etc. Esto les permite conservar y mejorar una posición notoriamente prevaleciente en el escenario de las relaciones laborales[13].

Hacia el final de lo que Eric Hobsbawn ha llamado el “siglo XX corto” (que según este historiador, coincide con la caída del muro de Berlín[14]), el paradigma inspirado en la ética juslaboralista comenzó a ser desplazado por el predominio de una drástica ética mercantil que impuso el modelo neoliberal o posmoderno en el sistema de relaciones laborales y en el Derecho del Trabajo[15]. El éxito del neoliberalismo implicó el triunfo de una serie de valores asociados al mismo (antivalores, en la perspectiva laboralista) que alcanzaron a provocar un efecto cultural de desconsideración, desvalorización o descentramiento social del “valor trabajo” y a su vez, este efecto ideológico provocó consecuencias en el plano jurídico: la flexibilización o desregulación del Derecho laboral[16].

En este escenario, el Derecho del Trabajo quedó ubicado –una vez más- en el centro de la polémica, al afirmarse que los instrumentos que la disciplina generó con la finalidad de proteger al trabajador de las condiciones inhumanas de las factorías surgidas con el desarrollo de la revolución industrial, son en la actualidad, elementos anacrónicos y escollos frente a los intentos por mejorar los niveles de empleo[17].

Desde luego, a la negociación y el convenio colectivo también resultaron adjudicatarios de importantes papeles en las propuestas flexibilizadoras. Éstos implican, desde luego, poner en práctica una transformación de sus roles tradicionales, así como de sus contenidos típicos.

El nuevo modelo comienza a exhibir un abandono de la función preponderantemente normativa y reglamentaria, que hacían del convenio colectivo una fuente formal y material de la regulación de condiciones de trabajo y salariales y, en cambio, la negociación asume cada vez más un importante papel extra o para-normativo, habiéndose convertido en instrumento de co-gobierno de las relaciones industriales y la gestión (como método de dirección) de la empresa.

Con creciente intensidad, adquieren relevancia los aspectos preventivos y componedores del conflicto y las modalidades participativas y compromisorias de los trabajadores y sus organizaciones, con los intereses de la empresa.  Así, la negociación pasa a tener en cuenta, no sólo una distribución equitativa de la renta a través de las tarifas salariales y de otros beneficios laborales, sino también la eficacia y la competitividad de las empresas, condicionando una suerte de actitud co-participante (y hasta “asociada”, en cierto modo) del sindicato y de los trabajadores, en lo que respecta al aseguramiento de niveles compatibles de tutela de los intereses colectivos e individuales, con los grados de eficiencia y competitividad que impone la realidad globalizada, para posibilitar la subsistencia de la empresa y, a través de ella, de los puestos de trabajo que ésta puede sustentar y generar.

-IV-

Uno de los efectos inmediatos que este nuevo estado de situación suele producir, consiste en el enriquecimiento de los contenidos de la negociación colectiva, fundamentalmente en temas y aspectos que antes no eran abordados y que hoy se tornan necesarios y, hasta se diría, indispensables para las partes, confirmando que “La negociación colectiva “rica” tenía unos contenidos “pobres”, mientras que la negociación colectiva actual, menos generosa que aquella, presenta unos contenidos materiales más completos[18]. Esta ampliación de los contenidos se expresa, por un lado, en tratamientos novedosos a determinados contenidos tradicionales (por ejemplo, individualización de los salarios y sujeción de los mismos a la consecución de determinadas metas productivas) y, por otro, en hacer ingresar materias nuevas, desconocidas o marginadas (por ejemplo y entre otras, la formación profesional[19]).

Otro aspecto de la negociación colectiva que se ve seriamente afectado como eslabón en el sistema de fuentes, es el que se vincula con su proclamada tendencia unidireccional, que –según se ha señalado- suponía la superación de las insuficiencias de la contratación individual por la obtención de mejoras y progresos continuos para los trabajadores, a través del acuerdo colectivo de condiciones siempre más beneficiosas. Al respecto, con gran acierto señalaba Romagnoli hace ya más de una década que “...la desregulación comporta no tanto una disminución de reglas, cuanto antes bien una calidad diferente de las relaciones entre sus fuentes, las cuales -haciendo disponible, derogable y flexible lo que el Derecho del Trabajo tradicional ha hecho indisponible, inderogable y rígido- se disponen a escribir su anti-historia[20].

Es así que la relación ley - convenio colectivo, antes regida exclusivamente por el criterio de la norma más favorable, ha comenzado a cargarse de una mayor complejidad, al adquirir, “...además de o en lugar de la función tradicional de mejora de las condiciones de trabajo (...) una función de adaptación de tales condiciones a las necesidades de competitividad y flexibilidad de las empresa[21].

La tendencia a la aceptación de negociaciones a la baja o negociación de concesiones (como la que implica pérdida de beneficios, rebaja del salario o afectación de la estabilidad laboral), constituye uno de los indicadores de la crisis por la que atraviesa la función de mejoramiento progresivo de las condiciones salariales y de trabajo, inherente al convenio colectivo clásico.

En algunos casos, esta nueva y complejizada articulación entre la ley y el convenio colectivo ha sido expresamente habilitada por la norma legal, de tal suerte que la norma convencional viene a presentarse como una alternativa a la aplicación de aquella. Esta nueva forma de articulación “alternativa”, puede asumir expresiones diversas: en algunos casos, la ley autoriza expresamente la celebración de acuerdos derogatorios; en otros, la ley adquiere un carácter supletorio o subsidiario respecto del convenio colectivo, en la medida que sólo se aplica en ausencia de este último; y en otros casos, la ley presenta un tenor dispositivo, es decir, consagra una regla  o condición cuya eficacia práctica queda supeditada a la existencia de                  un convenio colectivo que así la habilite[22]. Similares criterios también comienzan a aplicarse en la articulación entre los convenios colectivos de distinto nivel, de forma tal que los niveles más centralizados tienden a recoger acuerdos marcos, cuya aplicación queda generalmente supeditada a la negociación de empresa[23].

Esta última tendencia se encuentra claramente en línea con las corrientes revisionistas del Derecho del Trabajo, que sostienen que las nuevas realidades del trabajo en el mundo actual, determinan la inconveniencia de las normas con vocación de gran generalidad y abstracción y, al contrario, ambientan la necesidad de una negociación colectiva desarrollada en los niveles más cercanos al puesto de trabajo concreto.

Apreciado desde una óptica positiva u optimista, el camino de la disponiblidad colectiva puede presentarse como un mecanismo contemporizador entre el garantismo social exacerbado y la desregulación impuesta de manera unilateral y “salvaje[24]. De este modo, puede visualizarse como una opción que promueve la participación de los actores sociales, quienes así evitan quedar al margen de las decisiones sobre temas que los involucran y, además, pueden negociar compensaciones, posiblidad que –naturalmente- queda excluida cuando la flexibilización es impuesta unilaterlamnte por el Estado[25].

La apertura de la mentada “complejización” de las relaciones entre la ley y el convenio colectivo (habilitando las opciones de articulación “alternativa”: derogación, supletoriedad y dispositividad; en lugar de la clásica exclusivamente basada en el sobrepujamiento y conservación) también pueden abordarse como una técnica que pone en práctica la consulta a los interesados, en congruencia con las normas internacionales que promueven el tripartismo, la negociación colectiva y la acción sindical.

Desde luego, esta visión indulgente o “dulcificada” del fenómeno, suele soslayar los riesgos que tiene el ejercicio de esta autonomía colectiva carente de todo margen o referencia mínima proveniente de la ley, en contextos de debilidad sindical o en aquellos sistemas de relaciones laborales donde la negociación colectiva o los medios de autotutela no logran desenvolverse suficientemente (realidad que, obvio es decirlo, es habitual en América Latina).

-V-

Para finalizar, una referencia a la naturaleza normativa del convenio colectivo y a las perspectivas de su inserción en el sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo en el futuro.

Hoy parece estar consolidada la conceptualización del convenio colectivo como una norma jurídica que reconoce un origen y fundamento autónomo del estatal, que así viene a confirmar la complejidad que actualmente caracteriza a las fuentes del Derecho y de la que da cuenta Ferrajoli[26]. Sin embargo, esto no significa que el convenio colectivo tenga una existencia autárquica respecto del sistema normativo proveniente del Estado, sino que junto con éste se integran en un sistema constitucional unitario, erigido, no ya a partir de elementos de tenor meramente formal, sino sobre la base de “...un conjunto de principios y valores constitucionales superiores, sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio[27].

Seguramente, será a partir de esta concepción sustentada en principios y valores esenciales (entre los cuales, naturalmente, la negociación colectiva tiene un lugar) que el sistema jurídico de composición compleja, encontrará una explicación adecuada para el convenio colectivo.



1 Para profundizar en cada una de estas teorías: GALLART FOLCH, Alejandro, Las convenciones colectivas de trabajo en la doctrina y en las legislaciones extranjeras y española, Comares, Granada, 2000, p. 63 y ss.

2 Explica GALLART FOLCH que esto fue posible gracias a que a partir del último cuatro del siglo XIX se inicia un profundo proceso renovador de la teoría general del Derecho. En dicha renovación participan diversos movimientos jurídico-filosóficos, que, a pesar de las diferencias que presentan entre sí, dejan en evidencia ciertas líneas convergentes que cuestionan la concepción monopólica estatista en la creación del Derecho y comienzan a sostener que también es necesario reconocer una fuente normativa extraetática. En estas corrientes se ubican, por ejemplo, la encabezada por GIERKE, en Alemania; la de los “juristas-sociólogos” italianos, liderados por CIMBALI; el “socialismo jurídico”, de MENGER (y su célebre obra “El Derecho civil y los pobres”) y LEVY (La vision socialiste du Droit, 1926); el “sindicalismo doctrinal” de SOREL y BONCOUR, etc. A comienzos del siglo XX también se desarrollan las corrientes “antiformalistas pluralistas”, que plantean la necesidad de abordar el estudio de las fuentes del Derecho desde una nueva perspectiva y que se expresa, fundamentalmente en dos movimientos: el de la “lucha contra el fetichismo de la ley”, iniciado en Francia por GENY (que profundiza en el análisis del fenómeno jurídico espontáneo) y que es seguido, entre otros, por CRUET, MORIN y LAMBERT; y el del “freireicht” (o Derecho libre), en Alemania, que reconoce a KANTOROWICZ como su iniciador y que fue seguido por FUCHS y JUNG y que tuvo una gran influencia en otros destacados juristas alemanes, como RADBRUCH, STAMMLER y JELLINEK. Cfe. GALLART FOLCH, A., Las convenciones colectivas de..., cit., p. 91 y ss. También ver: De Ferrari, F., Lecciones de Derecho del Trabajo, T. IV, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Mdeo., 1964., p. 377 y ss. y De la Cueva, M., “El contrato colectivo en la nueva Ley Federal de Trabajo de México”, in Estudios en Memoria de Francisco De Ferrari, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Mdeo., 1973cit., p. 401 y ss.

3 Cuatro corrientes jurídicas fundamentales que se desarrollaron en las tres primeras décadas del siglo XX, tienen gran importancia en la explicación de la naturaleza del convenio colectivo. Se trata del “objetivismo solidarista” de Leon DUGUIT; el “institucionalismo jurídico”, de Maurice HAURIOU; el “normativismo” de Hans KELSEN y el “espontaneismo jurídico-social”, de EHRLICH y GURVITCH. Todas estas corrientes prestaron especial atención al fenómeno del convenio colectivo. Así, por ejemplo, DUGUIT, en su célebre conferencia sobre “Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código Napoleón”, dictada en 1911 en Buenos Aires, decía que “El contrato colectivo es una categoría jurídica absolutamente nueva y por completo fuera de los cuadros tradicionales del Derecho Civil. Es una convención-ley que regula las relaciones de dos clases sociales. No es un contrato que produzca obligaciones especiales, concretas y temporales entre dos sujetos de Derecho. Es una ley que establece relaciones permanentes y duraderas entre dos grupos sociales; el régimen legal según el cual deberán pactarse los contratos individuales entre los miembros de estos grupos. He ahí el verdadero punto de vista. He ahí cómo se podrá resolver la dificultad y hacer la teoría jurídica del contrato colectivo” (Las transformaciones del Derecho, Heliasta, Bs. As., 1975, p. 81 y ss., cit. por MONEREO PÉREZ, José Luis, Estudio Preliminar “Teoría jurídica del convenio colectivo: su elaboración en la ciencia del Derecho”, de la obra de Gallart Folch, A., Las convenciones..., cit., p. LI. Por su parte, HAURIOU, al concebir la noción de la Institución, reconoce que “poderes organizados” no necesariamente pertenecientes al Estado, pueden tener la capacidad de crear Derecho (La teoría de la institución y de la fundación. Ensayo de vitalismo social, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, p. 48). A partir del estas ideas de HAURIOU, otros autores franceses institucionalistas, como CUCHE y GOUNOT, hablaron del convenio colectivo como una “institución-regla” o se refirieron al instrumento como el estatuto de una institución cuya base social es la agrupación productora. Hans KELSEN, opinaba que el convenio colectivo se ubicaría en un grado intermedio entre acto individualizado y ley (acto normativo), “no sólo porque estatuyen normas generales bajo la forma convencional, sino también porque el principio de la autonomía típico para el acto jurídico, es en ellos francamente relegado a un segundo plano por el principio de la heteronomía, característico de la ley” (la expresión autonomía se toma en sentido que sólo alcanza a los pactantes y heteronomía, como creación de reglas que alcanzan a terceros). El maestro vienés agregaba, además que entre el convenio colectivo y la ley “la diferencia es mínima.        La convención colectiva aseméjase profundamente a la ley. Ello significa que lo que predomina en esta clase de convenios no es el principio de autonomía, sino el principio de la heteronomía, específico de la ley” (El contrato y el tratado analizados desde la teoría pura del Derecho, México, Ed. Nacional, 1943 (reimp. 1974), p. 145 y ss., cit. por MONEREO PÉREZ, José Luis, Estudio Preliminar “Teoría jurídica del convenio colectivo: su elaboración en la ciencia del Derecho”, de la obra de Gallart Folch, A., Las convenciones..., cit., p. p. LII y ss. En el caso de GURVITCH, señalaba que el reconocimiento de diversos órdenes jurídicos no era sino la confirmación de la soberanía jurídica de los grupos globales. El convenio colectivo pertenece al grupo de los ordenamientos intermedios de derecho social autónomo, pero con tutela estatal, lo que no supone, sin embargo, su inserción en el sistema de fuentes estatales, sino en el sistema constitucional pluralista de fuentes formales del Derecho (Cfe. Monereo Pérez, J.L., Estudio Preliminar, cit., p. LVI y ss.). También ver: SINZHEIMER, Hugo, “Teoría de las fuentes del Derecho y el Derecho obrero”, in Annuaire de l’Institut International de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique (1934-1935), Travaux de la première session. Le problème de sources du Droit Positif, Paris, 1934, traducido por la  Dra. María Inés Capucho.

4 Algunas teorías han pretendido explicar la naturaleza normativa del convenio colectivo señalando que la misma deriva de un reconocimiento estatal (teoría de la ley delegada, teoría del reglamento administrativo, etc.). Al respecto, GALLART FOLCH sostenía que era un error “...creer que el Estado o la administración pública confieran a los organismos sindicales, patronales y obreros, el poder normativo en virtud del cual éstos pueden regular, por mutuo acuerdo, las condiciones de trabajo dentro de una profesión u oficio”. Para advertir dicho error, dice el autor, “No hay más que recordar el proceso evolutivo de las convenciones colectivas...“ y al respecto sostenía que “...puede sentarse, sin temor a rectificación, la tesis siguiente: no es que los sindicatos patronales y obreros empezaran a regular las condiciones de trabajo en la profesión u oficio el día que recibieron ese encargo o delegación del Estado, sino que el Estado reconoció el valor jurídico normativo en las convenciones intersindicales cuando esta actividad era ya una realidad indiscutible” (Gallart Folch, A., op. cit., p. 121). El propio Gallart Folch cita a Georges SCELLE, cuando éste expresa: “Si analizamos con criterio realista las cosas constataremos que cada rama de la industria, cada fábrica, cada taller, se presenta como una especie de pequeña comunidad y persigue un fin social: una producción determinada. Cada uno de estos cosmos, pequeño o grande, tiene su organización propia, sus autoridades, su jerarquía, sus leyes, sus sanciones. En él tuvimos mucho tiempo una autoridad única: el patrono. Esa forma monárquica de la institución tiende a desaparcer por la participación de los gobernados en el poder. El grupo profesional participa en el régimen social de la empresa y todo eso se concreta en un instrumeno convencional que apodan contrato colectivo, pero que es toda otra cosa que el contrato colectivo, pues es el conjunto de reglas que presiden a la producción, en una fábrica, en una industria, a veces en toda una rama de actividad del país” (“La loi de huit heures”, en Revue politique et parlamentaire, 1920, p. 27, cit. por Gallart Folch, A., op. cit., p. 121).

5 BARASSI, Ludovico, Tratado de Derecho del Trabajo, T. I, Bs. As., 1953, p. 105; BARBAGELATA, H.-H., Derecho del Trabajo, cit., p. 129; DE LA CUEVA, M., Derecho Mexicano del Trabajo, Penagos S.A., México, 1967, pp. 254; DEVEALI, Mario, “Orden público e inderogabilidad de las normas laborales”, en rev. Derecho del Trabajo, T. XVII, Bs. As., 1957, p. 354; JEAMMAUD, Antoine, “La flexibilización del Derecho Laboral en Francia”, en Revista de Trabajo, Año I, Nº 4, MTSS, set.-oct. 1994, p. 79; LYON-CAEN, Gérard, “La bataille truquée de la flexibilité”, Droit Social, Nº 12, diciembre 1985, p. 801; MENGONI, Luigi, “L’influenza del Diritto del Lavoro su Diritto Civile, Diritto Processuale Civile, Diritto Ammistrativo”, en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, Nº 45, año XII, 1990, 1; PLA RODRIGUEZ, Américo, “El orden público y el derecho del trabajo. Teoría y práctica en Iberoamérica.” en rev. Derecho Laboral, T. XXIII, Nº 119, p. 448 y ss.; SARTHOU, Helios, “Aspectos de la autonomía de la voluntad en el Derecho del Trabajo”, en rev. Derecho Laboral, T. XV, Nº 86-87-88, Mdeo., mayo-diciembre 1972, p. 359, SUPIOT, Alain, Critique du Droit du Travail, Presses Universitaires de France, Paris, 1994, p. 109; BARBAGELATA, H-H, ROSENBAUM, J., GARMENDIA, M., El contenido de los convenios colectivos, FCU, Mdeo., 1998, p. 55.

6 BARBAGELATA, H-H, ROSENBAUM, J., GARMENDIA, M., El contenido de los…, cit., p. 56.

7 GOLDIN, A., “Evolución reciente del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo”, en Libro de Ponencias de las 2as. Jornadas Uruguayas-Santafesinas de Derecho del Trabajo, Santa Fé, Rep. Argentina, junio de 1997, p. 419.

8 Idem, p. 420.

9 Período al que Fourastié llamó “los treinta gloriosos”. FOURASTIÉ, Jean, Les trente glorieuses ou La Révolution invisible de 1946 à 1975, París, Librairie Arthème Fayard, 1979, cit. por Bronstein, Arturo, “La flexibilidad del trabajo en los países industrializados: perfiles para un debate”, in rev. Derecho Laboral, t. XXXII, N° 153, Mdeo., 1989.

10 SARTHOU, Helios, “Aspectos de la autonomía de la voluntad en el Derecho del Trabajo”, in rev. Derecho Laboral, t. XV, N° 86-87-88, 1972, p. 375.

11 Así, por ejemplo, el ingreso masivo a la oferta de trabajo de contingentes otrora apartados del mismo -como mujeres y jóvenes-, la proliferación de contrataciones atípicas, la generalización del trabajo a tiempo parcial, la preferencia por las contrataciones a término, las nuevas modalidades de trabajo parasubordinado constituyen fenómenos provocadores de una fuerte segmentación del mercado laboral. GIUGNI, Gino, “Giuridificazione e deregolazione nel diritto del lavoro italiano”, in Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, N° 30, Milán, 1986, p. 329.

12 SPYROPOULOS, Georges, “Problemas actuales del sindicalismo en el mundo”, Revista del Trabajo, Bs. As., 1991.

13 ERMIDA URIARTE, Oscar, “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones de trabajo” in rev. Derecho Laboral, t. XXXIV, N° 164, Mdeo., 1991, p. 615 y ss.

14 HOBSBAWM, Eric, Historia del siglo XX, 2ª edición, Bibilioteca E.J. Hobsbawm de Historia Contemporánea, Grupo Editorial Planeta, Bs. As., 2001, p. 7.

15 ERMIDA URIARTE, Oscar, “Ética y Derecho del Trabajo”, in Veinte Estudios Laborales en Memoria de Ricardo Mantero Álvarez, FCU, 2004, p. 19. Ackerman, Mario, “De ganadores y perdedores. (Para pensar la reconstrucción)”, in Evolución del Pensamiento Juslaboralista, Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata, FCU, Mdeo., 1998, p. 25 y ss.

16 ERMIDA URIARTE, Oscar, La flexibilidad, FCU, Mdeo., 2000, p. 21 y ss.

17 ERMIDA URIARTE, O., La flexibilidad, cit., p. 17 y ss.; Jeammaud, Antoine, “La flexibilización…, cit., p. 80; Soubie, R., “Après les negociations sur la flexibilité (III)”, Droit Social, N° 4, Paris, 1985, p. 291.

18 SUPIOT, Alain (Coordinador) y otros, Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 157

19 GARMENDIA ARIGÓN, M., Derecho del Trabajo y Formación, Cinterfor-OIT, Mdeo., 2003, p. 132 y ss., ERMIDA, O., ROSENBAUM, J., Formación profesional en la negociación colectiva, Cinterfor-OIT, Mdeo., 1998; ROSENBAUM, J., Negociación colectiva sobre formación profesional en los países del MERCOSUR, Bolivia y Chile, Cinterfor-OIT, Mdeo., 2000, BARRETTO, Hugo, La obligación de formar a cargo del empleador. Una relectura del derecho del trabajo en clave de formación, FCU, Mdeo., 2001, p. 119 y ss.; BARBAGELATA, H-H, ROSENBAUM, J., GARMENDIA, M., El Contenido de los..., cit., p. 90-92.

20 ROMAGNOLI, Umberto, “La desregulación y las fuentes del Derecho del Trabajo”, in Reflexiones sobre el Derecho del Trabajo y la flexibilidad, Instituto Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 1994.

21 SUPIOT, Alain (Coordinador) y otros, Trabajo y Empleo, op. cit., p.153.

22 SUPIOT, Alain (Coordinador) y otros, Trabajo y Empleo, op. cit., p.154.

23 Ibidem. Cabe señalar que esta nueva lógica de articulación entre convenio colectivo y ley y de convenios colectivos de distinto nivel, ha tomado cuerpo incluso en países como Uruguay, donde el Derecho positivo no ha habilitado procedimientos de negociación colectiva de desmejoramiento o flexibilizadora y donde, más allá de los debates doctrinarios, las situaciones concretas que se han plasmado en tal sentido se han caracterizado por operar por la vía de los hechos. BARBAGELATA, H-H, ROSENBAUM, J., GARMENDIA, M.,               El Contenido de los…, cit., p. 68 y ss.

24 Modalidad esta última que, según ERMIDA URIARTE, ha prevalecido en América Latina. Cfe. ERMIDA URIARTE, O., Protección jurisdiccional de los derecho laborales, relevancia de su constitucionalización, flexibilidad laboral y formación profesional a comienzos del siglo XX, Justicia Viva y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 13.

25 VEGA RUIZ, María Luz, “Las medidas de compensación en los programas de ajuste estructural. La función del derecho del trabajo ante los cambios económicos”, in revista Relasur, Nº 6, Mdeo., 1995, p. 114 y ss.

26 FErrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, 4ª ed., Madrid, 2004 p. 28 y ss.

27 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995, p. 40 y ss.




 PROCESSOS COLETIVOS – primeiros debates e novas questões

Roberto Carvalho Fraga

Juiz de Direito

Ricardo Carvalho Fraga

Juiz do Trabalho


No momento, analisa-se o “Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos”, na sua versão de Janeiro de 2007, ainda antes dos primeiros debates no Congresso Nacional.[1]

A “Exposição de Motivos, da prof. Ada Pellegrini Grinover, bem esclarece os estudos antecedentes, desde o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América e os aperfeiçoamentos em inúmeras Universidades e órgãos governamentais.

Buscaremos, nestas linhas, apresentar algo pouco comum, ou seja, apontar as controvérsias possíveis, ao mesmo tempo, buscando contribuir com as propostas que possam aperfeiçoar a definitiva lei, desde já, imaginando os primeiros acertos e desacertos da jurisprudência inicial.

Entre os “princípios” enumerados está a “participação pelo processo e no processo”. Sobre a forma preponderante de “controle” do juiz pelas partes, vale lembrar o estudo de Mauro Cappelletti apontando que é ali que este ocorre.[2] A afirmação deste princípio, da participação, aqui, não pode ser menosprezada. Há que ter conseqüência. Com algum exagero de esperança, talvez, se possa imaginar que a matéria dos processos coletivos seja menos alcançável por súmulas, vinculantes ou não. Nos processos coletivos, com suas peculiariedades e limites, todos participam.

O dever de “cooperação dos órgãos públicos na produção da prova” é oportunamente lembrado. Em outra situação, tratando da fase de execução do processo do trabalho, lembrou-se o dever de cooperação das partes, todas. Era o Juiz do Trabalho Júlio Bebber referindo-se ao Código de Processo Civil de Portugal.[3]

As dificuldades de organização do Poder Judiciário e o dever de bom comportamento das partes são dois temas bastante diversos, de qualquer modo. Apenas se relacionem. Não se pode transferir às partes o ônus da referida organização. O dever de colaborar não pode ser confundido com a responsabilização de bem estruturar o Poder Judiciário. Esta responsabilidade é, acima de tudo, do Estado e suas inúmeras instâncias decisórias e de planejamento.

A afirmativa sobre o “princípio” do “ativismo judicial” pode apontar novos horizontes. É interessante perceber que, neste tema, é mais visível a insuficiência de nossos aprendizados sobre a função da magistratura. Aqui, não se quer apenas e tão somente reparar uma ou outra lesão. Deseja-se, sim, (re)organizar a sociedade.

Será bem inovadora, em nossa legislação, a previsão de que “nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido”. No direito processual do trabalho, já se conhecia tal previsão em algumas legislações de outros Países, tais como Portugal. No âmbito do processo civil, também e mais ainda, é significativamente inovadora a norma mencionada.[4]

Coerentemente, com a previsão anterior, haverá a possibilidade de o juiz

permitir a “alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-fé”. A primeira leitura do anteprojeto revela alguma preocupação com a lisura processual dos autores e demandados, se não demasiada, bem severa na punição.

O demandado que silencie sobre um ou outro dado processual da outra ação pode tão somente estar desinformado. Mais adiante, em outros artigos, melhor se percebe que são dos órgãos públicos o dever de bem informar, acima de tudo.

São os sucessos das ações coletivas que irão estimular sua maior utilização, nova para muitos. Todo o cuidado é necessário no ato de incentivar-se o uso das ações coletivas. Repete-se que os acertos, de todos, nestas novas atuações, é que irão exercer alguma força atrativa.

A lide coletiva deve ser incentivada, ainda que de forma cuidadosa e antecedida de um macro estudo, acerca das adequações processuais. O que se deve ter em mente, para o futuro, é que direitos/pretensões de cunho coletivo, devem ter uma visão e tratamento processual de forma igualmente coletiva; e não mais individualizada.

Aqui, a toda evidência, se está a falar da fase processual de conhecimento. Onde, para o leigo, se estuda e se analisa o direito pretendido. “Conhecendo-se” a existência ou não deste direito. Ao depois, lógico, na invididualidade do direito, já então (re)conhecido de forma coletiva, aí, sim, deverá haver a satisfação individual, aos indivíduos lesados. Na Justiça Comum, no Rio Grande do Sul, em lides sobre poupança, já se realizou experiência semelhante, com a suspensão da tramitação das ações individuais e posterior transformação em liquidação-execução.

Bem sábia é a disposição sobre a boa organização da atuação judicial. Os estímulos as novas formas de solução devem ser bem visíveis e transparentes. Bem acertada é a regra de que “o juiz deverá dar prioridade ao processamento da demanda coletiva sobre as individuais”.

Em alguns pontos, exige-se cautela, como se procurou apontar antes. Em outros, ao contrário, exige-se ousadia. Estamos bem próximos de superar os limites das atuais soluções individuais, sempre demoradas e, por vezes, pouco harmônicas.

A necessidade de soluções coletivas, dadas pelo Poder Judiciário, é cada vez mais urgente. Os cuidados, nestas situações, devem atender as situações excepcionais e não podem se tornar regra geral. Não se pode amarrar e travar as novas descobertas, já no seu nascedouro.

Gritante, pois, que se deve enfrentar as dificuldades e novidades do, digamos, novo processo civil de acordo com o contexto que se estabelece atualmente. A busca pela satisfação dos direitos individuais, em algumas situações especificas, passa pela agilização processual de forma coletiva e coerente. Já foi salientado que é necessário ver-se “a eficácia das garantias e dos direitos que não mais se circunscrevem no âmbito dos interesses individuais”. [5]

Não há mais viabilidade de discutirmos em várias lides individualizadas a existência (ou não) de direitos trans-individuais. Não há, pois, salienta-se            e acrescenta-se, o porquê adentrarmos em fase de conhecimento de forma isolada, em análises individuais. A insegurança, aí, é que nasce e se perpetua. Nesta individualidade de debates é que se pode gerar a não segurança, na medida que a repetitividade pode ocasionar decisões contraditórias.

Ao invés, uma só definição, a nível de direito ou lide coletiva-transidividual, traz a certeza única e segura da ocorrência ou não, da existência ou não do então direito colocado ao julgar. Ao depois, lógico, haverá uma liquidação-execução do então direitos individuais, acaso procedente da demanda coletiva.

Evidente que a utilização mais freqüente, com maior veemência, num inicial momento de adequação trará suas dúvidas, adequações e perquirições. Entrementes, estes aspectos, por si só, não podem ser motivos a impedir que o novo “processo civil coletivo” se estabeleça com força de definitivo.

A matéria probatória, neste contexto de trans-individualidade na demanda, por certo, necessita profunda alteração de regras, superando-se aquelas do processo individual e individualista, que conhecemos. A sociedade, toda, tem interesse em conhecer determinados fatos, deixando-os bem esclarecidos. Muito mais do que direção do processo exercida pelo juiz, aqui, se inaugura uma nova fase. A vontade da sociedade, representada pelo juiz, é que será determinante.

Os aperfeiçoamentos do Direito Processual Civil têm sido freqüentes. Entre os mais significativos está o regramento da tutela antecipada, no art. 273 do Código de Processo Civil. Já se percebeu que, por vezes, “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada”. Ora, tratando-se de ações coletivas, bem mais freqüentes, poderão ser as modificações das medidas judiciais provisórias. Serão inúmeras as conseqüências das visíveis alterações de realidades, mais amplas, do que o mundo restrito de uma ou outra parte.

Acredita-se estar diante de situação bem peculiar, da vida nacional.           Em 1988, os Tribunais e profissionais do Direito, assim como outros tantos, não estavam atentos para as significativas inovações inscritas na Constituição.

Hoje, diferentemente, a comunidade jurídica encontra-se em estado de maior alerta. Certamente, de modo algum, se repetirá a dificuldade de aceitação destas inovações. Ademais, no específico do tema, dos processos coletivos,  já hoje, o direito brasileiro “pode orgulhar-se de ter nele, já nesse estágio inicial da sua recente trajetória, um instrumental dos mais avançados e sofisticados em relação aos seus congêneres, prontos para servir a sua causa e traçar os rumos da sua história”. [6]

Agora, temos que visualizar as demandas coletivas, naquelas situações peculiares, como forma única e eficiente na necessária busca de agilização e coerência no decidir questões de direito que alcancem e envolvam uma coletividade, digamos, trans-individuais.

O “novo” necessita ser olhado “com os olhos do novo”. A processualística civil vem ao encontro, agora, ao direito coletivo, tratando dessa forma, deixando o enfrentamento individual para aquelas questões que sejam, nitidamente, de carácter individual e diferenciado.



[1] Trata-se do Documento do “Ministério da Justiça – Última versão, Incorporando sugestões da Casa Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e dos Ministérios Públicos de Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul e São Paulo”, que ao final também apresenta a data, um pouco anterior, de dezembro de 2006. A “Exposição de Motivos” tem a data de janeiro de 2007 e é apresentada pela ilustre Ada Pellegrini Grinover, Professora Titular de Direito Processual da USP, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Foi consultado no endereço http://www.direitoprocessual.org.br/site/ na opção Anteprojetos, acessado novamente em fevereiro de 2008.

[2] CAPPELLETTI, Mauro. “Repudiando Montesquieu? A Expansão e a legitimidade da “justiça constitucional”, in Revista do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, Porto Alegre, nº 40, pp. 15-49

[3] BEBBER, Julio César. “Cumprimento da Sentença no Processo do Trabalho”, São Paulo: LTr, 2006, p. 76. Neste momento, vale a transcrição inclusive mais extensa da Exposição de Motivos do Decreto-lei nº 329-A/95,

de Portugal, ao dizer que “Consagra-se o princípio da cooperação, como princípio angular e exponencial do processo civil, de forma a propiciar que juízes e mandatários cooperem entre si, de modo a alcançar-se, de uma feição expedita e eficaz, a justiça do caso concreto, e procurando plasmar, mais uma vez, como adiante melhor se irá especificando, tal princípio nos regimes concretamente estatuídos (v. g., audiência preliminar, marcação de diligências, averiguação de existência de bens penhoráveis).

Tem-se, contudo, plena consciência de que nesta sede se impõe a renovação de algumas mentalidades, o afastamento de alguns preconceitos, de algumas inusitadas e esotéricas manifestações de um já desajustado individualismo, para dar lugar a um espírito humilde e construtivo, sem desvirtuar, no entanto, o papel que cada agente judiciário tem no processo, idóneo a produzir o resultado que a todos interessa – cooperar com boa fé numa sã administração da justiça.

Na verdade, sem a formação desta nova cultura judiciária facilmente se poderá pôr em causa um dos aspectos mais significativos desta revisão, que se traduz numa visão participada do processo, e não numa visão individualista, numa visão cooperante, e não numa visão autoritária”.

[4] O art. 74 do Código de Processo do Trabalho de Portugal dispõe que “O juiz deve condenar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que possa servir-se, nos termos do art. 514º do Código de Processo Civil, de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho”. Entre nós, no cível, no Rio Grande do Sul, tratando-se de reduzir taxa de juros, em certos casos, se limitava a 12% ao ano “por disposição de ofício em razão de ser norma cogente”.

[5] PANDELOT, José Nilton e CAIXETA, Sebastião Vieira na apresentação do livro “Ação Coletiva na Visão de Juízes e Procuradores do Trabalho”, ANAMATRA e ANPT, São Paulo: LTr, 2006.

[6] ZAVASCHI, Teori Albino. “Processo Coletivo – tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos”. São Paulo: 2ª ed., 2007, p. 292.




DECLARAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ DO TRABALHO

Ana Ilca Härter Saalfeld

Juíza do Trabalho – RS


SUMÁRIO

Introdução

1 Responsabilidade Patrimonial do Devedor

1.1 Considerações Gerais

1.2 O Débito e a Responsabilidade

1.3 A Disponibilidade de Bens pelo Devedor e sua Limitação

1.4 Bens Acrescidos à Responsabilidade Executória

1.4.1 Bens do Sucessor

1.4.2 Bens do Sócio

1.4.3 Bens dos Administradores Não Sócios

1.4.4 Bens em Poder de Terceiros

1.4.5 Bens do Grupo Econômico

1.4.6 Bens do Cônjuge

1.4.7 Bens Alienados ou Gravados em Fraude à Execução

2 Caracterização da Fraude à Execução Trabalhista

2.1 Garantia do Devido Processo Legal

2.2 Princípios Informativos da Execução

2.2.1 Interesse do Credor x Menor Gravosidade

2.2.2 Natureza Real

2.3.3 Limitação Expropriatória

2.3.4 Princípio da Boa-Fé

2.3 Fraude

2.4 Breve Comparação entre Fraude à Execução e Contra Credores

2.5 Fraude à Execução Trabalhista

2.6 Presunção de Fraude e Conhecimento do Adquirente

3 Declaração da Fraude à Execução Ex Officio

3.1 Considerações Gerais

3.2 Reconhecimento da Fraude à Execução

3.3 Efeitos da Fraude à Execução

3.4 Juiz Condutor Soberano do Processo

Considerações Finais

Bibliografia


INTRODUÇÃO

Incumbe ao ESTADO-JUIZ prestar aos jurisdicionados uma tutela célere e eficaz, porquanto proíbe aos cidadãos, por seus próprios meios, de fazer valer seus direitos. Destarte, se os interessados não podem atuar diretamente na imposição coercitiva de seus interesses, fazendo “justiça com as próprias mãos”, tem este mesmo ESTADO-JUIZ o dever de garantir o acesso e os meios para o alcance desta tutela, mormente na fase de execução onde se descortina verdadeiramente a prestação jurisdicional, com a entrega do bem da vida perseguido no processo.

A execução, no direito do trabalho, se constitui em grave entrave para a solução das lides trabalhistas, mormente na zona sul do Estado do Rio Grande do Sul, assolada pelo empobrecimento generalizado. Destarte, a metodologia a ser adotada pelo Juiz do Trabalho não pode representar a de um ser apático. Entendemos que ele tem o dever legal de impulsionar o processo de execução, pois tal como assinala Sérgio Pinto Martins, em artigo intitulado Efetividade da Execução Trabalhista:

(...) a demora na entrega da prestação jurisdicional e da efetividade da execução traz descontentamento, estimula o descumprimento da sentença, potencializa novo conflito ou o eterniza e gera o descrédito no Poder Judiciário. Enquanto o credor não receber o que lhe foi assegurado pela sentença, ficará insatisfeito, desapontado, permanecendo o estado de litigiosidade, pois o credor ganhou, mas não conseguiu receber.[1]

Com efeito, o respeito ao Poder Judiciário Trabalhista está na segurança e na certeza exarada pelos jurisdicionados de que as sentenças sejam cumpridas, porquanto tal como assinala José Augusto Rodrigues Pinto,

Pior que uma sentença não proferida é uma sentença não cumprida.        No primeiro caso, o sentimento é de ansiedade por uma expectativa que tarda em realizar-se. No segundo, é de frustração por uma entrega subtraída. O peso dessa frustração torna-se bem mais doloroso se o credor do título sentencial for empregado que, afinal, não se alimenta do direito reconhecido, mas do valor que ele representa, para sobreviver às duras vicissitudes do cotidiano econômico.[2]

A propósito, a efetiva prestação jurisdicional não se limita a entrega do título correspondente ao crédito trabalhista, mas sim ao efetivo recebimento do valor ou bem contido no título, aliás, aquilo que já deveria ter sido cumprido espontaneamente pelo devedor, proporcionando, na medida do possível, o atendimento ao anseio da sociedade expresso na máxima chiovendiana: quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

Ao longo desta exposição, pretende-se analisar de forma pormenorizada, que o interesse do credor que já teve frustrada a tentativa de receber voluntariamente aquilo que já lhe pertence e que apenas foi declarado pelo Poder Judiciário como devido, deve nortear fase executória, não havendo razão para se cogitar da necessidade de tratamento parcimonioso ao devedor e nem tampouco de serem as partes tratadas igualmente.

Na esteira de tal entendimento, este estudo faz uma releitura das ações a serem despendidas pelo Juiz do Trabalho acaso se depare com situações que evidenciem a prática de atos que pretendam evitar o cumprimento da obrigação, destacando o dever deste, de ofício, nas hipóteses legais, declarar a ocorrência de fraude à execução, porquanto a relação havida na execução forçada vincula processualmente o Juízo e o patrimônio do executado, e não mais pessoas, i.e., credor e devedor.

E nesse sentido, o que se buscará no decorrer deste trabalho é demonstrar a necessidade de mudança comportamental deste Juiz.

Há necessidade de o Juiz do Trabalho com sensibilidade, criatividade e muita força de vontade buscar novas formas de atuação, visando minimizar os prejuízos da morosidade e da ineficiência, já que a natureza alimentar do crédito exeqüendo justifica a abrangência dos meios executórios com a condução processual que privilegia o credor trabalhista, não podendo o Magistrado permanecer a mercê dos inúmeros obstáculos postos pelo obrigado, mesmo porque o empregado está imune aos riscos da atividade econômica, tal como estatui o art. 2º da Norma Consolidada.

Entendemos que as crises e mudanças de paradigmas são necessárias         ao aprimoramento e adaptação do direito à realidade social contemporânea, podendo favorecer sua atuação integral, de forma a abranger toda a sociedade. Por outro lado, há que se indagar se é possível que o ESTADO-JUIZ intervenha mais diretamente na execução, tomando as rédeas do destino processual como forma de acelerar a prestação jurisdicional, para que, enfim, possa prestar contas à sociedade, pois não há como considerar eficaz um processo executivo que não seja capaz de garantir o cumprimento de suas próprias decisões.

E nesse sentido, procuraremos enfatizar que os poderes que o Juiz detém, mormente com fulcro no art. 765 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), são suficientes para alcançar a efetividade de suas decisões, propiciando rumo novo para a Execução Trabalhista. Basta agora que ele queira usá-los.

A astúcia do fraudador não tem limites, assim como não deve ter limitações a ousadia, a coragem e a vontade do Magistrado de fazer valer o comando que irradia da res judicata.

Enfim, há muito tempo existe a máxima de que o Juiz é o direito tornado HOMEM. E acreditamos que são destes homens de toga que a sociedade espera a sensibilidade e a capacidade criadora para evitar e/ou punir a fraude à execução, para que assim possam ser avocados de EXCELÊNCIAS na exata acepção da palavra, porquanto felizmente na sociedade atual, não mais existe lugar para ESSES LENTÍSSIMOS juízes que, de braços cruzados, se escondem atrás de suas escrivaninhas e, quiçá, melancolicamente, se limitem a lamentar a sorte de seus jurisdicionados.

1 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR

1.1 Considerações Gerais

“A responsabilidade patrimonial ou executiva é a sujeição do patrimônio de alguém às medidas executivas destinadas à satisfação da prestação constante do título.”[3]

No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade patrimonial do devedor está prevista no art. 591 do Código de Processo Civil (CPC), o qual fixa regras estabelecendo os limites da tutela executiva. Neste diapasão, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens, presentes e futuros, mesmo que na posse de terceiros (CPC, art. 592, III), excetuando apenas aqueles que a lei expressamente exclui (v.g., CPC arts. 648, 649 e 650).

Consoante se vê, a execução tem como objeto o patrimônio e não mais a pessoa física do devedor, como ocorria no passado, onde o devedor que não cumprisse sua obrigação era submetido ao cumprimento de penas degradantes à sua condição humana, podendo inclusive ser escravizado, mantido sob cárcere privado ou, ainda, colocada sua vida à disposição do credor.

Importa ressaltar, no entanto, que esta regra geral no sentido de que a execução não recai sobre a pessoa do executado, comporta exceções, como por exemplo, como a que resulta na prisão daquele que não paga alimentos ou daquele que se enquadra na condição de depositário infiel. Porém, mesmo nestas hipóteses, a prisão existe apenas como forma de coação para se obter o cumprimento da obrigação.

De outro lado, como informa Manoel Antonio Teixeira Filho, citando ROSENBERG, patrimônio, com vistas à responsabilidade a que está submetido o devedor, pode ser conceituado como a “... soma das coisas que tem valor pecuniário e direitos do devedor; e compreende bens móveis e imóveis, créditos e outros direitos, também expectativas, sempre que sejam direitos subjetivamente disponíveis”.[4]

Tal referência significa dizer que foram excluídos da responsabilidade do devedor determinados bens, entre eles aqueles que não tem valor econômico, os que a lei considera absolutamente impenhoráveis (por exemplo, aqueles elencados no art. 649 do CPC e o Bem de Família) e aqueles que somente podem ser penhorados na ausência de bens livres (art. 650, CPC).

Diante do não cumprimento voluntário da obrigação, inicia-se no processo trabalhista a fase executória, a qual pode ser promovida por qualquer interessado ou de ofício pelo Juízo (CLT, art. 878), objetivando fazer com que o Estado retire do patrimônio do devedor tantos bens suscetíveis de penhora quanto bastem à satisfação do crédito referido.

Cabe ressaltar, outrossim, que acaso reste demonstrado no decorrer do processo que o devedor não possui bens passíveis de constrição, a execução não se extingue, incumbindo ao Julgador, nesta hipótese, suspender a execução infrutífera pelo prazo de um ano (art. 791, III, do CPC) e, decorrido este prazo sem que sejam encontrados bens passíveis de penhora, determinar o arquivamento provisório dos autos até que se possa prosseguir a execução.

1.2 O Débito e a Responsabilidade

Certo é que o devedor assume a obrigação. No entanto, é o patrimônio quem responde pelo adimplemento. Nestes termos, a dívida decorre de um vínculo pessoal entre o credor e o devedor, tendo por objeto certo bem e a responsabilidade processual emana de um vínculo do patrimônio, formando-se entre o devedor e o Juiz.

Normalmente, os dois elementos da obrigação, o débito e a responsabilidade, se reúnem em uma só pessoa. No entanto, não se pode confundir estes caracteres, na medida em que é plenamente possível, seja em decorrência da aplicação de normas legais ou da adoção da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, que alguém possa responder pela obrigação, sem que seja o devedor, por exemplo, o fiador, o terceiro que presta garantia real, o sócio, ou ainda, o adquirente de bem alienado em fraude à execução e mais, que o Juiz para levar a termo a execução, possa inclusive servir-se de coisas diversas da dívida.

Assim, “(...) decomposta a relação obrigacional, tem-se que o direito de crédito colima um fim imediato, que é a prestação; e outro remoto, representado pelo patrimônio do devedor, assecuratório da eficácia do adimplemento prometido.”[5]

Ao discorrer sobre o tema, Hermelino de Oliveira Santos, destaca que

(...) o fundamento jurídico justificador da constrição do patrimônio do devedor a satisfazer a obrigação decorre da relação jurídica obrigacional, composta destes dois elementos: o débito, de natureza essencialmente material; e a responsabilidade, de natureza processual, porque autorizante ao Estado de excutir bens do devedor para garantir o pagamento do débito.[6]

Em suma, em matéria de responsabilidade patrimonial, o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restrições legais expressas, que constituem exceção, como aqueles bens ou valores sem quantificação econômica (honra, vida, nome, liberdade) ou aqueles qualificados pela lei como impenhoráveis por motivo de ordem religiosa, sentimental, moral etc. (CPC, art. 649), pouco importando se o objeto a penhorar existia ou não ao tempo em que a dívida exeqüenda foi constituída.

A obrigação assumida, porém, ao contrário do que se poderia supor, não gera diretamente um direito para o credor sobre a totalidade dos bens do devedor, já que tais bens apenas substituem a obrigação não adimplida, acaso exista necessidade de o cumprimento ser exigido em Juízo.

Visa, pois, a execução tornar efetivo o cumprimento da obrigação insatisfeita mediante a entrega ao credor de bens pertencente ao devedor.          A responsabilidade existe desde o momento em que a obrigação foi constituída, porém, se relaciona com o inadimplemento, que é fato superveniente à formação do vinculo obrigacional, pois somente após descumprir o dever assumido, é que o obrigado sujeitará seus bens à execução. Vale dizer, antes do inadimplemento, em regra, os bens do devedor são inacessíveis à investidura do credor.

1.3 A Disponibilidade de Bens pelo Devedor e sua Limitação

O art. 1228 do Código Civil de 2002 assegura ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa da forma que melhor lhe aprouver. De outro vértice, conforme já analisado, no processo de execução, o devedor fica obrigado a responder por suas obrigações com os bens presentes e futuros que componham seu patrimônio, pouco importando se esses bens ou direitos existiam quando a dívida foi contraída.

Neste contexto, para coibir a prática de alienações simuladas ou fraudulentas, com evidente dano aos credores, detentores de direito real, a par de preservar o direito de disposição da coisa pelo titular do domínio, impede o Sistema Jurídico a disposição de coisas e direitos que integrem o patrimônio deste mesmo devedor, estabelecendo limites na disponibilidade desses bens, na medida em que obriga o executado a não alterar a solidez de seu patrimônio, impedindo, por via transversa, sejam prejudicados seus credores. Em outras palavras, a faculdade do devedor em dispor de seus bens e direitos só pode ser exercida na medida em que não moleste a segurança dos créditos de terceiros. Há, pois, um limite na disponibilidade dos bens imposto a todo devedor.

Na esteira do expendido, o credor passa a ter interesse nos bens do devedor desde o momento em que se forma a obrigação, almejando que, no mínimo, o patrimônio se conserve intacto e composto de valores suficientes a garantir o adimplemento dessa obrigação.

Yussef Said Cahali, com a maestria que lhe é peculiar, leciona que se

(...) Inexistissem aquelas limitações – anota Clóvis –, a garantia dos credores não estaria completa, porque conservando o devedor a faculdade de dispor de seus bens, poderia diminuir a segurança da solução de suas obrigações e os credores, que não tivessem em seu favor garantia especial, estariam à mercê da boa-fé ou honestidade do devedor; desde que essa boa-fé desaparece, é necessário que o direito intervenha com um remédio capaz de assegurar aos credores a possibilidade de se pagarem com os bens que a má-fé desviou do fim da garantia geral a que estavam destinados.[7]

Em verdade, o Estado-Juiz ao determinar a apreensão dos bens do devedor para satisfazer o crédito exeqüendo, prevalece o princípio da natureza real e limitada da penhora, nos termos do art. 659 do CPC c/c art. 882 da CLT, que determina sejam penhorados bens pertencentes ao devedor, obedecida a ordem elencada pelo art. 655 do CPC e que se limite a quanto bastem à satisfação da dívida, não podendo, obviamente, a constrição se estender a todo o patrimônio do devedor.

Efetivamente, acaso a Lei não resguardasse os interesses do credor, desaprovando a alienação de bens procedida com intenção de lesar terceiros e apresentando remédios de forma a conservar na posse do devedor os bens que constituem o objeto da responsabilidade, o processo executivo estaria fadado ao insucesso.

1.4 Bens Acrescidos à Responsabilidade Executória

A ânsia de o devedor não perder seus bens, levando-o, às vezes, a atitudes maliciosas, sempre deu ensejo a que a lei protegesse o credor, permitindo que ele siga os bens do devedor onde se encontrem – seqüela – ou que, até, possa tornar responsável quem não o era originalmente, mas, por situação sui generis, se mantém ligado ao verdadeiro devedor.[8]

Em regra, os elementos da obrigação, débito e responsabilidade, se concentram na pessoa do executado, o qual é o responsável principal pelo adimplemento da dívida. É a inteligência do art. 591 do CPC. No entanto, os atos executórios podem em certos casos, em virtude das relações existentes entre as partes e outras pessoas, recair sobre bens pertencentes a terceiros, os quais passam a se sujeitar aos efeitos do processo, pois seus bens respondem pela execução. Estamos, assim, diante do comando traçado pelo art. 592 do mesmo diploma legal.

Em virtude, pois, da dicotomia entre o devedor e o responsável pelo adimplemento da obrigação; diante da formulação doutrinária no sentido de que a relação jurídica geradora da dívida é instituto do direito civil (material), vinculando pessoas (credor e devedor) e a relação havida na execução, envolvendo a responsabilidade, se acha inserida no direito processual, vinculando processualmente o devedor e o Juízo, e materialmente, o Juízo e o patrimônio do devedor e, enfim, porque o responsável pelo cumprimento da obrigação contida no título exeqüendo, nem sempre será apenas o devedor que figurou inicialmente como parte do processo, visto que poderá alcançar  o patrimônio de terceiros, é que doutrinadores abalizados, entre eles LIEBMAN, se encarregaram de separar a responsabilidade patrimonial em primária e secundária.

A responsabilidade primária corresponde, pois, ao “(...) primeiro patrimônio exposto aos meios executórios”[9], que é o patrimônio do devedor, ou seja, o responsável principal pelo adimplemento da obrigação. Já a responsabilidade secundária, expressa no comando traçado no art. 592 do CPC, corresponde ao patrimônio suscetível de ser alcançado na execução, ainda que pertencente a terceiros, independentemente do título que lhe serviu de fundamento. “Isto ocorre ou porque os bens ainda são, juridicamente, do devedor, e, apenas, na aparência de terceiro (incisos I, III e V), ou são de terceiro, mas que, por circunstância especial, respondem, mesmo assim, por obrigação do devedor (incisos II e IV).”[10]

Ora, se os bens do devedor, em momento em que era ilícito isto ocorrer, passaram a compor o patrimônio de terceiro, em derradeiro exame, continuam pertencendo ao devedor e, conseqüentemente, podem ser subtraídos pelo Poder Judiciário como forma de reconstituição do patrimônio do executado ou, ainda, o Juiz estender coercitivamente a responsabilidade a terceiro, que passa, assim, a ser considerado responsável por obrigação alheia.

No entanto, a responsabilidade do terceiro não se confunde com aquela

elencada nos incisos II a V do art. 568 do CPC, onde aparecem o espólio, os herdeiros ou sucessores do devedor, o novo devedor que tenha assumido a obrigação com o consentimento do credor, o fiador judicial e o responsável tributário, porquanto são eles declarados, taxativamente, pela norma referida como sujeitos passivos da execução (rectius: partes). Estes terceiros, nas palavras impecáveis de Alcides de Mendonça Lima, na mesma obra citada,

(...) pelos bens do devedor que possuem ou pela responsabilidade que lhes é estendida – não figuram como partes na execução, surgindo,              no processo, de inopino, anormalmente. Mas, apesar disso, suportam suas conseqüências, não podendo subtrair seus bens do destino que os aguarda, (...).[11]

Entre as exceções à proposição de que só os bens do devedor estão sujeitos à execução, bem como que também ficam sujeitos à execução os bens dos sócios e ex-sócios da responsável principal pela dívida, nos termos da Lei, CaNDIDO DINAMARCO, em arguta observação e citado por YUSSEF SAID CAHALI, diz que tal exceção,

(...) assinala a incidência da responsabilidade sobre bens passados, bens que pertenceram ao devedor, mas no momento da execução não lhe pertencem mais: trata-se de bens alienados em fraude contra credores, ou em fraude de execução, assim como bens hipotecados ao credor e depois alienados a terceiros; incluem-se ainda as hipóteses de bens alienados após terem sido penhorados ou arrestados, pois a alienação, nestas circunstâncias, opera a transmissão do direito, mas não exclui a responsabilidade.[12]

De todo modo, não se pode olvidar que o art. 592 do CPC abre um leque de possibilidades de invocação legal do alcance do patrimônio de terceiros, porém, não é taxativa das hipóteses que alcança. Muito pelo contrário.                  A norma é apenas exemplificativa, mormente em sede de execução trabalhista, onde o crédito exeqüendo, aliás, de natureza alimentar, decorre de um negócio jurídico em que o objeto é o trabalho humano e, portanto, comporta uma interpretação muito mais extensiva, devendo o Juiz levantar o véu da relação travada entre o devedor e este terceiro, matéria objeto da tese a ser defendida no decorrer deste estudo, com intuito de descobrir o verdadeiro propósito             do negócio efetivado entre eles, e baseado em tais elementos, direcionar             sua ação com vista a favorecer o credor prejudicado, alcançando, pois, a efetividade da execução.

Além disto, a norma elencada pelo art. 9º da Norma Consolidada analisada em conjunto com os enunciados inscritos nos arts. 2º, 10 e 448 da CLT conduz à admissibilidade de interpretação pontual acerca do desvirtuamento, impedimento ou fraude à aplicação das normas trabalhistas, de forma a autorizar que o Julgador alcance o patrimônio dos sócios, ex-sócios ou terceiros, inclusive por conta da teoria da desconsideração da pessoa jurídica do devedor que, a par de não terem participado da relação processual de constituição do débito, responderão por esse crédito em razão da natureza alimentar que se reveste.

Passamos, pois, a analisar os casos mais significativos no âmbito da Justiça do Trabalho da responsabilidade patrimonial de terceiros para satisfação do crédito trabalhista.

1.4.1 Bens do Sucessor

A sucessão, no Direito do Trabalho, opera-se por força de lei, independente           da vontade do empregado ou das empresas sucedida e sucessora, sendo suficiente, apenas, que esta se situe no papel de titular da unidade econômica, assumindo os fins econômicos-empresariais da sucedida.

Assim, sempre que uma empresa é absorvida por outra, como nos casos de incorporação, fusão e cisão, ocorre a chamada sucessão de empregadores, sendo o sucessor legitimado a responder, em virtude da lei, pelos débitos anteriores à sucessão, independentemente do título pelo qual sucedeu ao sucedido e daquilo convencionado entre o sucessor e sucedido.

Aliás, reza o art. 10 da CLT que “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos pelos empregados”, e o art. 448 “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Em verdade, se o instituto da sucessão trabalhista atribui ao empreendimento econômico-produtivo, e não à pessoa natural ou jurídica, a vinculação com o contrato de trabalho, a sua passagem para as mãos do sucessor provoca a responsabilidade deste pelos efeitos presentes, passados e futuros dos contratos de trabalho. Responde o empreendimento, portanto, na figura do sucessor, pelas dívidas trabalhistas oriundas dos contratos de trabalho findos ou vigentes à época da transferência da unidade produtiva.

De se destacar, ainda, tal como assevera o Juiz HUGO CARLOS SCHEUERMANN:

(...) que a sucessão não se verifica apenas com relação aos contratos vigentes, ou seja, não responderia o sucessor pelos contratos de trabalho já extintos quando da formalização do ato. Se o empreendimento, negócio ou estabelecimento que o sucessor adquiriu se manteve de pé e com valor econômico até a data da sucessão, foi graças à concorrência da força de trabalho dos seus empregados, inclusive aqueles que tiveram o contrato de trabalho rescindido em data anterior, os quais, entendendo-se credores de verbas e direitos decorrentes de tal pacto laborativo, podem postulá-los do novo titular do empreendimento. Visão diversa, com a devida vênia, contraria os princípios básicos do direito do trabalho, especialmente o tutelar, e estimula a fraude e a injustiça, já que o empregador poderia, simplesmente, antes de “desfazer-se” do estabelecimento, por exemplo, dar por rescindidos os contratos de trabalho de seus empregados, atraindo para si a responsabilidade pelos débitos respectivos e alienando posteriormente, contudo, o negócio ao sucessor, que ficaria desonerado de qualquer obrigação contratual trabalhista com relação aos trabalhadores que pela força de seu trabalho contribuíram para a formação do patrimônio empresarial.[13]

Com efeito, a sucessão, instituto regido pelos arts. 10 e 448 da CLT, que constituem normas jurídicas de caráter cogente e imperativo, transferem ao sucessor os direitos e obrigações contratuais do sucedido, que passa a responder inclusive pelas ações trabalhistas em andamento, ainda que a sucessão seja superveniente ao ajuizamento da ação.

Ademais, a existência de grupo econômico também torna viável a penhora sobre créditos da sucessora, ainda que a mesma não tenha figurado no processo em que se origina a dívida, consoante interpretação do § 2º do art. 2º da CLT, considerando o cancelamento da Súmula nº 205 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) pela Resolução Administrativa nº 121 do Tribunal Pleno do TST, em 28.10.2003, publicada em novembro daquele ano.

A circunstância de as empresas sucedida e sucessora subsistirem como pessoas jurídicas distintas não afasta a responsabilidade da última, já que a relação jurídica originária do débito está vinculada à unidade econômica,  sem qualquer vinculação à pessoa natural ou jurídica do empregador.                 Por conseguinte, sob o ponto de vista do Direito do Trabalho, os créditos trabalhistas existentes em favor dos ex-empregados devem ser garantidos pelo adquirente do empreendimento econômico que continuou inalterado, independentemente de eventuais contratos e cláusulas de natureza civil ou comercial firmados entre as empresas.

A sucessão, além da cessão dos créditos, opera a assunção de dívidas, de forma que ao sucessor se atribui a responsabilidade pelos efeitos presentes, passados e futuros dos contratos de trabalho, vigentes e concluídos, posto que o crédito trabalhista, de natureza privilegiada, segue o patrimônio, a exemplo do que acontece com o credor por direito real, que tem o direito de seqüela.

A propósito, o legislador não exime de responsabilidade o empregador anterior, mas concede ao empregado a garantia de voltar a execução contra aquele que detiver a empresa. E mais, o instituto da sucessão visa assegurar o direito do trabalhador, razão pela qual, acaso o sucessor não possa suportar a execução, certamente a execução se voltará contra o sucedido. Neste sentido, Orlando Gomes e Élson Gottschalk destacam que

(...) Poder-se-ia, com efeito, estabelecer a seguinte regra: toda vez que           o novo empregador não puder assegurar aos empregados os direitos           que a estes estão expressamente garantidos em lei, o primitivo responderá subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações correlatas a tais direitos.[14]

1.4.2 Bens dos Sócios

Esgotado o patrimônio social e em qualquer situação, entendemos que a execução trabalhista deve ser estendida aos sócios e ex-sócios, partícipes ou não da administração, pouco importando o grau e percentual de participação societária, os quais respondem solidária e ilimitadamente pelo adimplemento da obrigação assumida pela sociedade no período em que a integraram.

Irrelevante no processo executório trabalhista que o contrato social estabeleça a sociedade como sendo de responsabilidade limitada, já que “essa característica importante, nas esferas civil e comercial, apenas significa, no âmbito trabalhista, que a delimitação de responsabilidade permite aos sócios uma definição prévia a respeito do respectivo direito de regresso, de uns com os outros.”[15]

Efetivamente, a limitação da responsabilidade dos sócios é incompatível com a proteção que o direito do trabalho dispensa aos empregados. Assim, se o sócio deu causa, por culpa ou dolo, à incapacidade patrimonial da sociedade para responder por suas obrigações, deve arcar com os ônus decorrentes do mau uso da pessoa jurídica. Sendo assim, surge o fenômeno da chamada teoria da desconsideração da pessoa jurídica, por meio da qual é desconstituída a personalidade jurídica, para descerrar-se o véu que protege a intimidade do corpo social, localizando as pessoas e os bens que atrás dela se escondem.

Este descerramento do véu permite diagnosticar o uso patológico da pessoa jurídica, desviando-a para resultados contrários ao direito de terceiros, por meio do descumprimento dos contratos e da fraude à lei ou à execução fundada em título extrajudicial ou judicial – e a identificação da anormalidade autoriza o intérprete ou o Juiz a desconsiderar a existência da pessoa jurídica e dirigir à pessoa física a exigência de cumprimento da obrigação por aquela constituída. Desse modo, transpõe-se a linha de isolamento entre criador (pessoa física) e criatura (pessoa jurídica), fundindo-os, tanto para efeito da imputação prestacional, quanto para o da responsabilidade patrimonial.[16]

Consoante se vê, a adoção da teoria da desconstituição da pessoa jurídica traduz escancarada proteção à fragilidade do direito dos trabalhadores frente às artimanhas do poder econômico, incumbindo ao Magistrado do Trabalho, sempre que possível, invocar a norma esculpida no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), plenamente aplicável no âmbito trabalhista:

Art. 28. O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Nesta linha,

(...) O contrato social, constitutivo da pessoa jurídica, estabelece entre os que a constituem direitos e obrigações, uns perante os outros, de tal forma que como pessoa coletiva responsabiliza-se perante terceiros            que não podem, em regra, invocar pactuações internas entre os mesmos em prejuízo de terceiros. Naturalmente que o ordenamento jurídico, especificamente as normas que regem a constituição das sociedades, assegura-lhes direito de regresso, nos limites de suas responsabilidades, estabelecidas nos atos constitutivos da sociedade.[17]

Mas a responsabilidade dos sócios pelo adimplemento do crédito trabalhista não está, obviamente, no mesmo plano hierárquico que a responsabilidade da própria sociedade. Há uma responsabilidade principal da sociedade e uma responsabilidade subsidiária, a dos sócios.

Ao demais, nos termos elencados no art. 339 do CPC, o fato de o sócio se afastar da sociedade não o exime da responsabilidade pelas dívidas trabalhistas advindas de contratos de trabalho mantidos em sua gestão.

Com efeito, em seara trabalhista, a execução invade o patrimônio particular dos sócios, estabelecendo o art. 2º da CLT que os riscos da atividade econômica pertencem ao empregador, porquanto é cediço que apenas ele colhe os resultados pecuniários do labor. Não pode, pois, o credor trabalhista ser tratado juridicamente da mesma forma que outros credores, mormente frente à natureza alimentar de seu crédito e em face da impossibilidade              do trabalhador cercar-se de garantias contratuais visando preservar seus interesses, inclusive negociando a incorporação aos seus salários de uma taxa  de risco relacionada à limitação da responsabilidade dos sócios, cláusulas estas normalmente insertas em outras formas de contrato.

Na linha de tal entendimento e à luz do comando traçado pelo art. 46,            § 3º do CPC c/c arts. 9º, 10 e 448 da CLT, também é desnecessário que o sócio tenha figurado como litisconsorte passivo na fase de conhecimento. Aliás,

(...) normalmente apenas na fase executiva é que se descobre que                     a sociedade não mais tem patrimônio, razão pela qual obrigar o credor a um novo processo cognitivo é retroagir em uma marcha que deve progredir, contrariando o princípio da economia processual, o que autorizaria as alienações fraudulentas.[18]

O que é necessário é que o sócio seja incluído no pólo passivo, citado para pagamento e, assim, via embargos à execução, seja viabilizada a discussão acerca da legalidade do direcionamento da execução, inclusive apontando              o sócio, caso pretenda eximir-se da obrigação, bens passíveis de penhora pertencentes à sociedade (art. 1.024 do CC de 2002), restando, pois, garantida sua oportunidade de defesa.

1.4.3 Bens dos Administradores Não-sócios

Em regra, o patrimônio do administrador não-sócio (figura admitida expressamente no novo Código Civil (CC), por exemplo, nos arts. 997, 1012, 1016, 1017, 1060, 1061 e 1062), não é alcançado pela execução trabalhista. Sê-lo-á no entanto, se constatada a fraude na delegação de poderes ao administrador e a passagem de bens da sociedade e/ou dos sócios para o patrimônio deste gerenciador, com propósito de frustrar os atos executórios, caso em que obviamente poderá ser constrito esse patrimônio para satisfação do crédito do trabalhador, porquanto a transferência poderá ser declarada nula de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT.

1.4.4 Bens em Poder de Terceiros

O art. 592, III, do Código Instrumental, estabelece a regra de que ficam sujeitos à execução os bens pertencentes ao devedor, podendo, por esta razão serem penhorados, mesmo que, por qualquer razão, estejam na posse de terceiros. Em geral, ainda que o terceiro não possua título de domínio, essa posse é legítima, decorrendo das relações jurídicas dele com o proprietário, como as advindas de contrato de arrendamento, parceria, depósito, locação, comodato etc.

Importa salientar que acaso não seja respeitada a posse deste terceiro detentor da coisa, este poderá valer-se da ação de embargos de terceiro (CPC, art. 1.046), para manter sua posse pelo tempo contratado.

1.4.5 Bens do Grupo Econômico

Ainda que a empregadora faça parte de um grupo econômico, o liame processual na fase cognitiva só se estabelecerá com aquela, única hábil a discutir o mérito da causa. Vale dizer, a solidariedade entre a empresa contratante e as demais empresas componentes do grupo é econômica e não processual, razão pela qual as demais empresas do grupo só serão trazidas ao processo na hipótese de a empregadora não possuir idoneidade econômica para garantir a execução.

A responsabilidade pelos créditos devidos aos empregados de empresas integrantes de grupo econômico tem previsão expressa no art. 2º, § 2º, da CLT. Registre-se que, por força do art. 889 da CLT, aplicam-se à execução trabalhista os preceitos constantes da Lei nº 6.830/80. Com efeito, da exegese do art. 4º, inciso V, desta lei, tem-se que qualquer empresa integrante de grupo econômico pode ter direcionada contra si execução trabalhista intentada por empregado de outra empresa integrante deste mesmo grupo, ainda que não tenha figurado no pólo passivo da ação desde o seu ajuizamento, mormente quando inexistem bens da empregadora. Essa é a conclusão que         se extrai da combinação das normas supra invocadas e do cancelamento da Súmula nº 205 do TST.

1.4.6 Bens do Cônjuge

Da exegese do novo Código Civil de 2002 extrai-se que a natureza jurídica do cônjuge do sócio continua sendo a de terceiro em relação à sociedade, razão pela qual, acaso ocorra a necessidade de penhora de bens de sócio, para se alcançar a efetividade da execução trabalhista, poderá o respectivo cônjuge, via interposição de Embargos de Terceiro e chamando a atenção do Juízo quanto ao regime de bens escolhido e suas implicâncias com relação à responsabilidade societária, requerer a exclusão da sua meação, que deve ser considerada em cada bem e não na indiscriminada totalidade do patrimônio.

De qualquer sorte, os arts. 1.643 e 1.644 do CC em vigor prevêem que, independentemente do regime de bens, qualquer dos cônjuges pode comprar, ainda que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica e obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir, e que em razão disso, estas dívidas obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

Entretanto,

(...) na apreciação dessa questão, a Justiça do Trabalho procura conciliar a natureza alimentar do crédito trabalhista, razão de sua especial proteção, com o direito de meação do patrimônio do casal, de forma que, se o patrimônio comum foi construído pelo ganho do cônjuge sócio na empresa empregadora e ora executada, naturalmente que desse patrimônio é              que deverá sair o crédito do exeqüente. (...) Entendemos que, se este foi adquirido na constância da sociedade conjugal e mediante os lucros auferidos pelo sócio-cônjuge, deve responder pela satisfação do crédito trabalhista. Justifica-se tal entendimento à premissa de que o patrimônio do casal seria menor se não tivesse havido lesões a direitos trabalhistas dos empregados, ou seja, se esse exeqüente tivesse sido corretamente pago em todos os seus direitos ao longo do contrato de trabalho, o lucro destinado ao sócio teria sido menor (...)[19]

1.4.7 Bens Alienados ou Gravados em Fraude à Execução

A respeito da fraude à execução deter-nos-emos no decorrer do presente trabalho em capítulo específico. Entretanto, algumas observações imperam sejam efetuadas desde já.

Prevê o art. 592, V, do CPC, que os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução, se sujeitam aos meios executórios e, portanto, estão ao alcance da constrição judicial.

Sempre, pois, que o devedor procura desfazer-se de seu patrimônio ou desfalcá-lo, a ponto de não mais suportar os encargos de suas obrigações, o exercício do seu direito está lesando direito de terceiro, ou seja, o credor. O direito de proprietário, portanto, somente não tem limite enquanto não esbarra no direito alheio; se isto acontece, o proprietário, a pretexto de exercer um direito, está praticando ato ilícito.[20]

Ora,

(...) o negócio celebrado entre o executado e o terceiro, sendo ele o adquirente

do bem ou o beneficiado com o gravame (hipoteca, penhor ou anticrese), possui força jurídica e vale entre as partes contratantes, mas é ineficaz em relação ao credor exeqüente, tanto que, cumprida a obrigação pelo devedor, o negócio celebrado continua perfeitamente válido e eficaz.[21]

Havendo condenação, o ESTADO-JUIZ tem interesse no cumprimento da obrigação materializada no título executivo, para resguardar o seu prestígio e a própria autoridade, razão pela qual este estudo pretende demonstrar que as providências para coibir os atos fraudatórios devem ser adotadas inclusive de ofício pelo Magistrado.

2 Caracterização da Fraude à Execução Trabalhista

2.1 Garantia do Devido Processo Legal

A Constituição Federal de 1988, apelidada por seus protagonistas de Constituição Cidadã, destaca em seus dispositivos:

Artigo 5º, (...):

XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (...).

Nas palavras de HERMELINO DE OLIVEIRA SANTOS:

O titular de um direito cuja pretensão de exercício é obstaculizada por outrem tem assegurada uma ação judicial, mediante a qual preiteia a          co-respectiva prestação jurisdicional, provedora do efetivo exercício desse direito. Temos então que ao direito material resistido corresponde o direito subjetivo de acionar o Estado-Juiz – a ação judicial – e                essa ação será exercitada mediante um instrumento, que é o processo.              Este possibilitará e viabilizará o exercício do direito de ação com a finalidade da obtenção de uma sentença – portadora ou não da pretensão das partes –, que é a prestação jurisdicional dada pelo Estado-Juiz                  às partes litigantes e por força da substituição destas na solução da               lide (...).[22]

A garantia do devido processo legal que pressupõe a observância dos atos do processo e seu desencadeamento, oferece aos cidadãos a certeza do procedimento a ser adotado em cada caso específico, evitando desvios, incertezas ou omissões, ou seja, de que todo ato de invasão da esfera de direitos somente pode ser efetivado nas hipóteses previamente estipuladas e autorizadas por lei.

De concluir-se, pois, que o processo justo implica no direito de uma parte conhecer e se manifestar sobre o ato praticado pela outra e vice-versa, inclusive das decisões exaradas pelo Juiz, cabendo a este na condição de condutor soberano do feito, assegurar este conhecimento recíproco e oportunizar, na forma da lei, o contraditório.

O processo deve ser útil aos jurisdicionados, porém, jamais se deve olvidar que nem a supremacia do exeqüente trabalhista materializada no super privilégio de seu credito, justifica a não observância da garantia do devido processo legal.

2.2 Princípios Informativos da Execução

Princípios de uma ciência são as proposições fundamentais que constituem seu alicerce. São, pois, estas diretrizes indispensáveis à elaboração, interpretação e aplicação de suas normas, razão pela qual são os princípios considerados como fontes formais do direito.

A execução trabalhista não foge à regra e também fixa princípios próprios que lhe servem de traçado para a elaboração, interpretação e aplicação de suas normas. Aliás, tendo por norte seus preceitos básicos tem o Julgador condições de assimilar o espírito da lei e preencher suas inevitáveis lacunas.

Na lição de Tereza Arruda Alvim Wambier, citada por José Eli Salamacha, os princípios desempenham,

(...) além de outros papéis, o de regras interpretativas, já que, se o ordenamento positivo, de certo modo, se cria e se estrutura a partir de princípios, a estes deve o intérprete recorrer quando extrai o sentido da regra positiva, para, com isso, dar coesão, unidade e imprimir harmonia ao sistema.[23]

Vários são os princípios que orientam a execução, não existindo na doutrina uniformidade sobre quais seriam os princípios fundamentais no processo de execução trabalhista. No entanto, importa no presente estudo, em que se defende a idéia de que o Juiz do Trabalho, nas questões atinentes à fraude à execução, não pode se comportar como mero espectador do embate entre as partes, sob pena de contribuir para a eternização do conflito e, conseqüentemente, para o descrédito no Poder Judiciário, a análise conjunta de alguns destes princípios específicos.

2.2.1 Interesse do Credor x Menor Gravosidade

Estabelece o texto constitucional (art. 5º, caput) a igualdade de todos perante a lei. No entanto, na fase executória, onde se busca apenas o cumprimento do comando traçado no título judicial, é o interesse do credor que já teve frustrada a tentativa de receber voluntariamente aquilo que lhe pertence, que deve orientar toda a fase de execução (CPC, art. 612), sendo, pois, inaplicável no processo trabalhista, o princípio erigido pelo CPC, art. 620, onde é estabelecido que a execução deva ser promovida do modo menos gravoso ao devedor.

Insofismavelmente, a execução deve ser concretizada no interesse e benefício do trabalhador hipossuficiente, não existindo razão para se cogitar de igualdade de tratamento entre o exeqüente e o devedor, o qual deve suportar os prejuízos, encargos (custas e demais despesas processuais) e todos os gravames inerentes à sua condição.

O trabalhador se encontra em estado de inferioridade econômica. Destarte, não há que se cogitar sobre a forma de a execução ser promovida de maneira menos onerosa ao empregador executado (CPC, art. 620). Mas há necessidade de promovê-la por meio mais rápido e eficaz possível, evitando as manobras do devedor destinadas a impedir ou protelar o adimplemento da obrigação materializada no título exeqüendo.

Na mesma linha de entendimento, Delaíde Alves Miranda Arantes e Radson Rangel Ferreira Duarte, assinalam que

(...) não se pode admitir que o trabalhador, que permaneceu por razoável prazo sob comando do empregador sem o adimplemento correto das obrigações contratuais, ao final ainda se veja obrigado a aguardar por anos e anos a satisfação de seu crédito,... Além disto, não se pode esquecer que o crédito trabalhista configura verdadeiramente um crédito alimentar, inerente à própria subsistência humana, razão pela qual, na balança em que credor e devedor trabalhista se colocam, os interesses deste devem se sujeitar aos daquele. O crédito trabalhista ostenta uma posição de destaque no cenário jurídico brasileiro, contendo ainda a marca da emergencialidade.

(...) A doutrina mais atenta à necessidade de que a execução trabalhista seja mais efetiva não destoa do que ora apresentamos. Leonardo Dias Borges, por exemplo, afirma que o principio ora em estudo deve ser aplicado de forma mais amena na execução trabalhista, sendo, inclusive, em determinadas situações deixado de ser aplicado, posto que nunca é demais lembrar que por de trás de todas as figuras abstratas desenrola-se o drama que é a vida humana. E o direito é feito pelo homem e para o homem. Procrastinar desnecessariamente o processo, sob o falacioso argumento da ampla defesa e dos demais institutos que norteiam a execução civil, por vezes incompatíveis, em sua totalidade, com a execução trabalhista, é desumaninar o direito, bem como desconhecer-lhe a origem e a finalidade.[24]

Aliás, observa LIEBMANN citado por Manoel Antonio Teixeira Filho, que

(...) a situação de igualdade das partes só se verifica no processo de conhecimento, porquanto o princípio do contraditório lhe é essencial,... No processo de execução, ao contrário, não há mais equilíbrio entre as partes, não há contraditório; uma exige que se proceda, a outra não o pode impedir e deve suportar o que se faz em seu prejuízo, podendo pretender, unicamente, que, no cumprimento dessa atividade, seja observada a lei.[25]

Do princípio do interesse do credor também decorre a conclusão de que não se efetuará a penhora quando restar evidente que o produto da alienação dos bens não for suficiente para permitir a satisfação, ainda que parcial, do direito do credor (princípio da utilidade); de que nada impede a constrição sobre bens hipotecados; do super privilégio do crédito trabalhista frente aos demais; da execução de ofício; da limitação dos recursos cabíveis na fase de execução e, em regra, seu efeito meramente devolutivo, bem como, entre outras, a desconstituição da personalidade jurídica para efeito de medidas constritivas sobre bens de sócios ou acionistas.

2.2.2 Natureza Real

Este princípio garante o efetivo cumprimento da obrigação através do patrimônio do devedor, presente e futuro, (CPC, arts. 591 e 646) e não sobre a pessoa física dele.

Não obstante, consoante observa CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES,

No processo moderno, contudo, a rigidez dessa patrimonialidade, em certos casos, cede espaço ao emprego de medidas coercitivas sobre a pessoa do devedor. Não se conta mais o legislador com a mera penhora de bens ou a conversão de obrigações e deveres e indenizações. A busca da efetividade traz hoje um arsenal respeitável que permite ao Juiz lançar mão de medidas, que da multa à coerção direta, permitam a satisfação concreta do direito ou interesse da parte (arts. 461, 644 e 645 do CPC e 84, § 5º, da Lei nº 8.078/90).

Desta forma, em demandas de reintegração no emprego, por exemplo, o Juiz pode fixar cominação diária e/ou ordenar a reintegração forçada do obreiro mediante auxílio da força policial.[26]

2.2.3 Limitação Expropriatória

O processo de execução deve garantir o exato adimplemento do crédito do credor, como se fosse adimplido espontaneamente, sem a intervenção judicial, atingindo apenas o patrimônio do devedor apto a satisfazer integralmente a dívida (CPC, arts. 659 e 692). Há, pois, uma limitação expropriatória destinada a impedir que o devedor seja indevidamente desfalcado em seu patrimônio, porquanto não pode servir a execução de pretexto para a alienação total dos bens do executado.

Ora, a execução há de ser útil, razão pela qual não se presta a atender meros caprichos do credor evidenciados na prática de atos e diligências sem qualquer relevância para o alcance da efetividade executória.

2.2.4 Princípio da Boa-Fé

Ainda que o princípio da boa-fé – também chamado de princípio da probidade e princípio da lealdade processual – não esteja incluído entre              os princípios específicos do processo de execução, é ele um dos mais importantes do nosso ordenamento. Estatui tal princípio que as partes devem proceder com lealdade, probidade e dignidade durante todos os atos processuais, porquanto o processo não é “(...) um campo de batalha, onde se procura obter a vitória, a qualquer custo, mas o instrumento por meio do qual se busca a solução do conflito com respeito e honestidade.”[27]

Leonardo Greco destaca que

O princípio da lealdade ou da boa-fé obriga ambas as partes a se comportarem no processo de execução em conformidade com a verdade, a somente formularem pretensões e alegações em que sinceramente acreditem, a colaborarem com a justiça na consecução dos seus fins e a respeitarem a dignidade humana, o direito de acesso a justiça e o direito de defesa do seu adversário, não praticando e nem requerendo no processo atos inúteis ou protelatórios.[28]

Diz ainda o mesmo autor que

(...) no processo de execução, mais que no processo de conhecimento, tendo as partes e o Juiz largo campo de atuação discricionária, ditada não por rígidas regras procedimentais, mas pela busca de caminhos para adoção das providências mais convenientes à rápida satisfação do credor e à preservação do patrimônio do devedor, a lealdade e a boa-fé da conduta das partes contribui decisivamente para que estes resultados sejam alcançados.[29]

Objetiva tal princípio refrear os impulsos injustificáveis dos litigantes e de seus procuradores, de modo a impedir que o processo seja palco de interesses escusos, sob emprego de falsidades, malícias, armadilhas e malabarismos torpes, onde o único objetivo seja o de transmudar a verdade. A lei não exige que a parte não se engane, o que exige sim, é que não engane o Juiz.

2.3 Fraude

A fraude se entretece com o expediente malicioso, com o dolo, má-fé e a simulação, sendo que na modalidade em que é objeto deste estudo, está intimamente relacionada com a responsabilidade patrimonial, porquanto pressupõe a subtração de bens que deveriam garantir o adimplemento da dívida trabalhista.

Incontestável o direito de o proprietário usar, gozar e dispor de seus bens. No entanto, tal princípio deve ser interpretado em consonância com a regra que estabelece que os bens do devedor, presentes e futuros, exceto as restrições legais expressas ou decorrentes de sua natureza respondem pelo adimplemento de suas obrigações. Respondendo, pois, este patrimônio por suas dívidas, há de ser o mesmo preservado de toda e qualquer artimanha que reduza ou elimine as garantias dos credores.

Nestes termos,

(...) sempre que o devedor procura desfazer-se de seu patrimônio ou desfalcá-lo, a ponto de não mais suportar os encargos de suas obrigações, o exercício do seu direito está lesando direito de terceiro, ou seja, o credor. (...) Assim sendo, o direito do proprietário sobre os bens termina onde começa o direito do credor; se ultrapassar os limites, que a lei fixa, ocorrerá ato antijurídico, que deve ser reprimido, para restabelecer o equilíbrio das relações entre ambos.[30]

Na conceituação escorreita de ALVINO LIMA citado por Sérgio Coelho JúnioR,

A fraude consiste na prática de ato ou atos jurídicos, ou na realização  de fatos jurídicos, absolutamente lícitos, considerados em si mesmos, com a finalidade deliberada ou consciente, de frustrar a aplicação de uma regra jurídica, prejudicando ou não interesses de terceiros mediante

consciente co-participação, em geral, de terceiros.[31]

A fraude é, pois, a prática de qualquer ardil, meio ou artifício malicioso para enganar a vontade da lei ou ao dever nela contido, prejudicando ou não direito de terceiro.

Humberto Theodoro Júnior, apreendendo as peculiaridades que efetivamente são essenciais à caracterização da fraude, destaca

A lei, inspirando-se nas fontes éticas, procura traçar um projeto de convivência social, em que cada um se comporte honestamente, de modo a respeitar o patrimônio alheio e os valores consagrados pela cultura.             O desonesto, porém, consegue sempre camuflar seu comportamento para, sob falsa aparência de legalidade, atingir um resultado que à custa do detrimento de outrem lhe propicie vantagens e proveitos indevidos ou ilícitos.[32]

Os autores das fraudes na busca de obter vantagem, ainda que a princípio não sejam prejudiciais a terceiros, encobrem suas intenções perniciosas, agindo de forma capciosa e perspicaz, embora sob a forma de aparente legalidade. Transgridem a lei, confundem os magistrados e perturbam o fluxo processual, contribuindo, assim, para que a Justiça do Trabalho esteja assoberbada de labor, não podendo prestar a tutela célere e eficaz na forma almejada por todos os brasileiros.

2.4 Breve Comparação entre Fraude à Execução e Contra Credores

Ambos os institutos têm sua origem no direito romano e são pautados por medidas conservatórias do patrimônio do devedor de forma que se assegure a garantia da satisfação dos credores. Enfim, em ambos o ordenamento jurídico objetiva permitir que os bens alienados ou onerados de modo fraudulento sejam alcançados pela execução, desfazendo o negócio entre o devedor e terceiros, independentemente da pessoa que esteja na posse de tais bens.            No entanto, existem abalizadas diferenças entre eles.

O instituto da fraude à execução constitui uma especialização da fraude contra credores.

Esta é disciplinada pelo direito material (CC, arts. 158 a 165), tendo como elementos tipificadores o dano (eventus damni) e a fraude (consilium fraudis); o dano se configura pela insuficiência de bens patrimoniais para responder à execução; a fraude se caracteriza pela ciência ou pela previsão do dano causado.[33]

Na fraude contra credores tudo se passa no âmbito do direito privado e antes da instauração do processo, razão pela qual os credores que se sentirem prejudicados podem vindicar através da interposição de ação autônoma (ação pauliana ou revocatória), a declaração da nulidade do ato lesivo perpetrado pelo devedor, o qual é desconstituído e aproveita a todos os credores. Já na fraude à execução, composta de normas de direito processual, o ato fraudulento ocorre no curso da relação processual, constituindo-se em verdadeiro atentado contra a atividade jurisdicional, razão pela qual a fraude pode ser declarada,                  de plano e incidentalmente, no próprio processo executivo, beneficiando exclusivamente o exeqüente, com conseqüente penhora sobre o bem alienado ou onerado.

Outro ponto de diferenciação entre os institutos é que na fraude à execução, a má-fé do devedor é presumida na própria norma, não sendo necessária a prova, como exigida no caso de fraude contra credores. Ademais, enquanto os atos praticados em fraude à execução são ineficazes e considerados ilícitos penais (Código Penal, art. 179), os praticados em fraude contra credores são anuláveis, i.e., desconstituídos.

2.5 Fraude à Execução Trabalhista

A execução da sentença trabalhista, constituindo forma compulsória de despojamento do patrimônio do devedor, é campo fértil para as tentativas de o devedor violar direitos do credor, inclusive com adoção de condutas antijurídicas em face do interesse de terceiros.

Com efeito, o executado em nome do interesse em salvaguardar seu patrimônio, não raro parte do pressuposto de que a conservação de seus bens está acima de considerações éticas sobre as providências que pode adotar para consegui-la e, assim, pratica violações aos direitos de outrem, sendo possível, a partir de tal momento, aludir à configuração da fraude à execução.

Em suma, existem dois requisitos de ordem objetiva que permitem a caracterização da fraude à execução: existência de ação em curso onde o devedor trabalhista figure como réu (litispendência) e a frustração dos meios executórios mediante a alteração da posição patrimonial do devedor, com conseqüente prejuízo ao credor. Não há, portanto, que se cogitar da vontade de prejudicar do devedor, da ciência da fraude pelo adquirente, do conluio entre devedor e adquirente, ou ainda, de qualquer outro elemento subjetivo, até porque nos termos da lei, a intenção maliciosa é presumida.

A fraude à execução ou de execução como preferem alguns doutrinadores é regulada pelo direito processual, prevendo o art. 593 do CPC as hipóteses para sua caracterização.

Considerando, pois, que a Justiça do Trabalho é incompetente para analisar ações fundadas em direito real e atentando, ainda, para os fins propostos no presente estudo, interessam apenas as proposições estampadas nos incisos II e III do art. 593 do CPC, ou seja, a fraude praticada no curso da execução trabalhista com o propósito de causar prejuízo a terceiros, fruto da oneração ou alienação de bens, expressão que deve ser entendida da forma mais abrangente possível, incluindo nela qualquer ocultação ou transferência de bens, sendo esta onerosa ou gratuita. Importa ressaltar, ainda, que

(...) a lei processual, ao elencar as possibilidades da configuração da fraude à execução, não quis dar conotação de que nas mesmas se tratassem de numerus clausus, de sorte que esse dispositivo deixa em aberto todas as demais possibilidades previstas em outras legislações, inclusive as que porventura vierem a vigorar.[34]

Nesse sentido, na fraude praticada no curso do processo, sempre estará presente o intuito prejudicar terceiros, subtraindo o devedor do seu patrimônio os bens que serviam de garantia do adimplemento da obrigação, inclusive mediante a simulação de venda de bens para parentes ou terceiros, frustrando, pois, a expectativa dos credores, razão pela qual se reveste de mais gravidade do que a fraude contra credores, pois além de causar prejuízos aos credores, o ato constitui atentado ao desenvolvimento da função jurisdicional.

Importa destacar, ainda, que mesmo na hipótese em que a doação e/ou simulação são utilizadas como simples meio para obtenção da fraude, como por exemplo, quando o devedor aliena ou onera um bem apenas em sua aparência formal para familiar ou pessoa da confiança dele, os chamados “testas-de-ferro” ou “laranjas”, ainda assim, em face do elevado grau de intencionalidade do vício do negócio jurídico praticado, restará caracterizada a nulidade que dá azo à declaração da fraude à execução, a qual pode ser reconhecida pelo próprio Julgador, em qualquer momento que a identificar e nos próprios autos em que tramita a ação de execução, sem necessidade de processo e nem de sentença específica para a desconstituição da relação eivada de nulidade.

Enfim, em face das peculiaridades próprias da execução trabalhista, mormente em face do privilégio do crédito trabalhista, importa observar, tal como já analisado no item 1.4 deste trabalho, que os atos executórios podem, em virtude das relações existentes entre as partes e outras pessoas, recair sobre bens em poder ou nome de terceiros, os quais passam a se sujeitar aos efeitos do processo, pois tais bens encontram-se vinculados à execução do devedor, podendo, assim, serem alcançados pelos atos de apreensão judicial independentemente do ajuizamento de qualquer outra demanda.

Há que se registrar também que na legislação trabalhista o art. 9º da CLT é a viga-mestra repressora dos atos praticados com intenção de burlar seus preceitos.

Fixados esses pontos, acrescentamos, ainda, que além da compra e venda, a doação, a permuta, dação em pagamento, hipoteca, promessa de venda, ou outros negócios que causem ou agravem a situação do devedor, inclusive a alienação de bens já penhorados ou arrestados, são considerados fraudulentos, lesivos à execução e, consequentemente, ineficazes perante o credor trabalhista. Também são casos de fraude à execução as hipóteses de o terceiro devedor que nega a existência de débito para com o executado (art. 672, § 3º do CPC) e o caso do insolvente que adquire imóvel mais valioso para formar residência familiar (art. 4º da Lei nº 8.009/90).

Ademais, havendo transmissões sucessivas, esta ineficácia não se convalida. Ao contrário, se propaga e contamina as posteriores, buscando o Poder Judiciário o bem onde quer que ele se encontre. Em suma, age-se como se o “negócio” não houvesse existido.

2.6 Presunção de Fraude e Conhecimento do Adquirente

O inciso II do art. 593 do CPC estabelece presunção relativa da fraude, que milita em prol do exeqüente, incumbindo ao terceiro adquirente, por meio dos Embargos de Terceiro (CPC, 1.046), onde restará garantido o contraditório, elidi-la ou provar que o executado, com a alienação, não foi reduzido à insolvência. Aliás, neste sentido, a dicção de LIEBMAN: “(...) a intenção fraudulenta está in re ipsa”.[35]

É irrelevante, assim, perquirir acerca da boa-fé do adquirente, pois a presunção de má-fé do alienante e dos sucessivos adquirentes emana da lei, no caso, o art. 593 do CPC. Isto porque a ordem jurídica não admite a possibilidade de que, enquanto haja processo pendente, venha o devedor alterar sua condição patrimonial a ponto de frustrar a efetivação da tutela jurisdicional.

Cabe ao credor, tão-somente, apontar os fatos indicativos da fraude à execução, ou seja, a alienação, a ocultação ou a oneração dos bens pelo devedor após a instauração da demanda e sua conseqüente insolvência, razão pela qual é desnecessária a comprovação do consilium fraudis, ou seja, do propósito e mal-intencionado de provocar lesão ao credor pela alienação de bens em diminuição da sua segurança.

Com efeito, ao adquirente nos termos das normas contidas no art. 334, inciso IV do CPC cabe o dever de comprovar que, mesmo obtendo as certidões negativas forenses, do Departamento Nacional de Trânsito (DETRAN), Registros de Imóveis etc., não detinha a possibilidade de tomar conhecimento da existência da penhora sobre o bem e, assim, a solução judicial será dada mediante a observância dos princípios legais do processo e da valoração da prova produzida nos autos.

FREDERICO F. S. CAIS, com a maestria que lhe é peculiar, afiança:

Presume-se que o terceiro que adquire bens do devedor tem conhecimento do seu estado de insolvência, haja vista que o cidadão comum (bonus paterfamilias), ao adquirir um bem móvel ou imóvel de valor considerável, por mais ingênuo que seja, deve tomar as cautelas de praxe para que seu negócio se aperfeiçoe sem qualquer tipo de problema, requerendo as certidões dos distribuidores forenses relativas à pessoa com quem está negociando, bem como as certidões dos Cartórios de Protesto e, mesmo, informando-se junto a empresas privadas de consultoria de crédito.[36]

Certo é, contudo, que a lei resguarda ao adquirente, após subtraído o bem de seu patrimônio, de voltar-se contra o executado (transmitente) através de ação regressiva, vindicando a devolução dos valores pagos cumulada com a de indenização por perdas e danos, porquanto materializada a fraude o devedor estará se locupletando às custas do terceiro adquirente.

Efetivamente, no embate entre o credor e o adquirente, cabe a Justiça do Trabalho beneficiar ao reclamante, uma vez que

(...) no confronto entre o direito de disponibilidade exercido pelo devedor insolvente e o direito do credor de garantir o pagamento de seu crédito com o bem alienado sucessivamente – e será a única maneira de fazê-lo – há de prevalecer a pretensão deste último, que se espalda no legítimo direito de evitar um dano ao seu patrimônio. Demais disso, não é somente o interesse privado do credor que está em jogo, mas também, e principalmente, o interesse público do eficiente exercício da atividade jurisdicional. E é esse o espírito do instituto da fraude de execução, é assim que ele está edificado na lei processual civil, o que não pode ser esquecido pelos interpretes e aplicadores da lei processual.[37]

Delaíde Alves Miranda ARANTES esclarece que a doutrina e jurisprudência com intuito de equilibrar os interesses do credor e do terceiro adquirente, apresentam algumas orientações no aspecto probatório, ou seja:

Caso tenha ocorrido o registro da penhora de bem imóvel, conforme estabelece o § 4º do art. 659 do CPC, há presunção absoluta de que o terceiro era conhecedor da pendência da ação e, portanto, não poderá ser considerado como terceiro de boa-fé.

Mas, se não houver esse registro, caberá ao exeqüente demonstrar que o terceiro estava ciente da demanda, ou que poderia o terceiro ter tido ciência da demanda, desde que tivesse lançado mão das diligências mínimas para assegurar a lisura da realização do negócio. Assim, se a ação for promovida no mesmo local em que o bem está situado, entendemos que o exeqüente se desincumbiu de seu encargo, pois bastaria ao terceiro retirar certidões junto ao distribuidor cível ou trabalhista; mas não poderia imputar de negligente o terceiro se a ação tramitar em domicilio diverso. O que vale salientar é que os elementos probatórios não carecem ser robustos, bastando indícios.[38]

Não se pode olvidar jamais que a fraude à execução além de constituir-se um ilícito processual, implica atentado à dignidade do Poder Judiciário. Assim, é imperativo que o Juiz do Trabalho salvaguarde os empregados de expedientes fraudulentos, facilmente encontrados nas vendas ou aquisição por terceiros e, na dúvida, nos próprios autos da execução, declare que até prova robusta em contrário, milita em favor do exeqüente a presunção de que a transferência de propriedade ocorreu em fraude à execução e, em ato contínuo, deve o Julgador declarar a ineficácia do ato, com a anotação da decisão no registro competente.

Obviamente, declarada a ineficácia do ato fraudulento e atentando-se para o princípio do devido processo legal, deve ser notificado o devedor e o terceiro adquirente da decisão referida, oportunizando assim, que sejam apresentadas nos Embargos à Execução ou de Terceiro, respectivamente,            as razões pelas quais não deve ser mantida a decisão judicial, permitindo, inclusive o juízo de retratação. Ademais, ante a existência de direito real de terceiro sobre o bem constrito, as normas ínsitas nos arts. 615, II, 619 e           698 do CPC destacam a necessidade de, por ocasião da penhora e antes de proceder-se o leilão dos bens, serem o credor hipotecário e o senhorio intimados destes atos sob pena de nulidade da arrematação, cumprindo-se            o procedimento adequado que mais especificamente será desenvolvido no item 3.2 deste trabalho.

3 DECLARAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO EX OFFICIO

3.1 Considerações Gerais

A execução é campo fértil para a concretização de atitudes maliciosas do devedor, inclusive de incidentes manifestamente infundados, com intuito de protelar o cumprimento da decisão transita em julgado, razão pela qual é justamente na fase de execução que o Magistrado deve estar investido da maior soma de poderes e vigilante, impedindo que o devedor mediante manobras procrastinatórias de toda a ordem, frustre a concretização do direito reconhecido, impedindo o curso normal da ação.

O art. 593 do CPC não adota postura subjetiva. Muito pelo contrário. Destaca que os bens alienados e onerados sob determinadas condições é o quanto basta para que se sujeitem à execução, permitindo, pois, ao Juiz da execução, sem quaisquer delongas, percebendo que o ato praticado pelo devedor (doação, venda, simulação de negócio, oneração etc) é lesivo aos interesses do credor, declarar a fraude cometida e buscá-los onde quer que se encontrem, inclusive inseridos no patrimônio de terceiros, determinando, se necessário, o cancelamento da transcrição ou inscrição feita no Registro Imobiliário.

Há que se notar, que a prova da fraude à execução tende a ser indiciária, calcada em meras presunções, porquanto os partícipes das manobras fraudulentas, obviamente, se esforçam em não deixar vestígios de suas intenções. Neste contexto, “(...) inexiste qualquer impedimento legal para que o Juiz da causa, ao tomar conhecimento da fraude de execução, a reconheça ex officio [39], porquanto o ato de alienação atenta contra a autoridade da jurisdição estatal. É assim, poder-dever do magistrado alcançar as verdades que se ocultam debaixo das aparências e declarar que a transferência da titularidade do bem ocorreu em fraude à execução, ato este que não produz qualquer efeito com relação ao exeqüente.

Nos Embargos de Terceiro o julgador examinará as alegações das partes, permitirá ao adquirente a produção das provas necessárias à configuração de sua tese, assegurando a garantia do contraditório e proferirá decisão em caráter definitivo.

O ESTADO-JUIZ tem o dever de oferecer ao credor trabalhista um instrumento eficaz na solução do litígio, porquanto acaso não cumpra seu mister, reforçará o entendimento de que o Poder Judiciário não faz cumprir suas decisões.

Na fase de execução, insofismavelmente, o contraditório e a ampla defesa já foram exercidos, razão pela qual não há que se cogitar da igualdade de tratamento entre o exeqüente e o devedor, o qual deve suportar os prejuízos e gravames inerentes à sua condição.

A propósito, a posição de preeminência é ocupada apenas pelo trabalhador, cabendo ao executado sujeitar-se. Assim, não deve o Julgador olvidar-se que

(...) por trás de todas as figuras abstratas, desenrola-se o drama que é a vida humana. E o direito é feito pelo homem e para o homem. Procrastinar desnecessariamente o processo, sob o falacioso argumento da ampla defesa e dos demais institutos que norteiam a execução trabalhista, é desumanizar o direito, bem como desconhecer-lhe a origem e a finalidade.[40]

Não existe razão para a oferta de tantas oportunidades ao devedor contumaz, que mesmo após declarado mau pagador pela Justiça do Trabalho, ainda assim, encontra na legislação inúmeras brechas para se furtar ao adimplemento.

3.2 Reconhecimento da Fraude à Execução

A fraude à execução é um incidente do processo que não depende de ação própria para ser declarada, prosseguindo normalmente a execução sobre bem objeto da alienação, porquanto

(...) invocada a prestação jurisdicional pelo credor, o Estado passou a ter interesse em que havendo condenação a execução se efetive, em nome de seu próprio prestígio e de sua própria autoridade; verificando-se a alienação fraudulenta, ineficaz o ato de disposição, o acesso do Estado ao bem para a execução forçada é por isto livre; à força da ineficácia do ato fraudulento em relação ao credor exeqüente, assim caracterizada, dispensa-se a ação constitutiva negativa, pois, continuando válido o negócio jurídico entre as partes contratantes, nada haveria para ser desconstituído, qualificando-se a decisão que a reconhece como declarativa; e assim declarada ainda que incidentalmente a ineficácia do ato de alienação em fraude à execução, o bem alienado sujeita-se à constrição até o exaurimento da prestação jurisdicional.[41]

Ainda que parte dos doutrinadores civilistas só admitam a existência da fraude à execução após a citação do devedor, é pacífico no âmbito da Justiça Laboral diante da natureza do crédito trabalhista e de seus privilégios, de que estará tipificada a fraude à execução sempre que a transferência, ocultação ou oneração dos bens, pelo devedor, ocorrer ao tempo em que a ação já tiver sido ajuizada, razão pela qual é irrelevante a ausência de citação para ocorrência do ilícito processual, bastando que a ação esteja ajuizada. Entender-se o contrário, seria facilitar o modus operandi do devedor matreiro, permitindo que ele ao tomar ciência da interposição da ação, protele sua citação até o momento de desfazer-se integralmente do patrimônio.

A propósito,

(...) a distribuição da petição inicial já confere publicidade ao processo, projetando seus efeitos a terceiros, fato que não pode ser olvidado na constatação da fraude, haja vista que os que realizam negócio com o devedor podem, e devem, apurar sua situação, através da obtenção de certidões dos feitos ajuizados, cuja apresentação é, aliás, obrigatória, no ato da lavratura da escritura pública de compra e venda de imóvel, a teor do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei nº 7.433/85.[42]

Ora, o instituto da fraude à execução foi concebido em benefício do credor, razão pela qual, mormente no processo trabalhista, em não se encontrando bens passíveis de penhora, milita em favor do exeqüente a presunção juris tantum do estado de insolvência do executado, razão pela qual sem contemporizar, ele pode requerer seja declarada a ineficácia do negócio jurídico operado em fraude à execução. Aliás, não é por outro fundamento, que a doutrina e jurisprudência trabalhista mostram-se inteiramente concordes ao afirmar que a fraude à execução pode ser argüida pelo credor mediante simples petição, inexistindo razão para ajuizamento de ação autônoma, porquanto desnecessária a prova do consilium fraudis.

A má-fé do devedor é sempre presumida e, assim, a fraude à execução deve ser declarada incidentalmente no próprio processo de execução, seja a pedido do credor ou de ofício, e sem a oitava da parte contrária, mediante análise meramente perfunctória do Julgador acerca dos requisitos básicos da fraude: a litispendência e frustração dos meios executórios mediante a alteração da posição patrimonial do devedor, com conseqüente prejuízo ao credor, relegando-se o contraditório para o momento da interposição dos Embargos de Terceiro, porquanto o rito do processo trabalhista não permite a concessão de duplicidade de oportunidades para que o adquirente se defenda: ou seja, uma antes da determinação da penhora e outra nos Embargos de Terceiro.

Na esteira de tal entendimento, constatando-se a insuficiência ou inexistência de bens que garantam a execução, de forma a frustrar a satisfação do crédito vindicado em juízo e independentemente de qualquer medida judicial prévia à efetivação da constrição judicial, pode o Juiz, inclusive, de ofício, determinar a penhora sobre os bens alienados, transferidos a qualquer título ou gravados, porquanto tal atitude do devedor conspira contra o eficaz incremento da função jurisdicional.

A prova que em determinados casos poderá exigir-se do credor é quanto ao dano que lhe acarretou a alienação ou a oneração de bens pelo devedor. No geral, entretanto, o Juiz do Trabalho perante o qual se processa a execução, percebe, por si mesmo, a presença desse dano, na medida em que possui, nos autos correspondentes, todos os elementos necessários à formação de sua convicção quanto a isso.[43]

É possível, outrossim, que o adquirente alegue que a alienação do bem objeto dos Embargos de Terceiro ocorreu antes da propositura da ação ou que o réu não é insolvente, indicando outros bens livres e que possam suportar a execução. No entanto, este terceiro não poderá discutir a legalidade da constrição dentro do processo de execução porque não tem legitimidade para tanto.                 E o executado, mutatis mutandis também não poderá alegar a ilegalidade da penhora sobre bem que não lhe pertence. Razão pela qual o reconhecimento da fraude à execução, com cognição plena, somente tem lugar nos Embargos de Terceiro, sendo de bom alvitre que o Juiz do Trabalho ao determinar a citação do credor embargado, também determine a notificação do devedor para que ele também possa, se for o caso, negar a existência da fraude à execução ou furtar-se às suas conseqüências.

Partindo-se, pois, do pressuposto de que acaso reconhecida a fraude à execução resulte ineficaz o ato alienatório, deve o Julgador acaso verifique o fumus boni juris conceder efeito suspensivo aos Embargos de Terceiro propostos. No entanto, se de plano, o Juiz constatar o caráter procrastinatório da medida proposta, obviamente, não deve determinar a suspensão da execução, porquanto a pretensa obrigatoriedade da disposição contida no art. 1052 do CPC não escapa ao exame criterioso de cada caso concreto.

Neste contexto, da decisão nos Embargos de Terceiro resultará a desconstituição ou não da penhora incidente sobre o bem que está no patrimônio do terceiro adquirente. Vale dizer, acaso acolhidos os Embargos, o bem deixará de garantir a obrigação do executado alienante e se rejeitada a ação, estará confirmada a decisão de que o negócio jurídico perpetrado entre o adquirente e o devedor ocorreu em fraude à execução, sendo assim, mantida a ineficácia do ato em face ao credor trabalhista.

3.3 Efeitos da Fraude à Execução

Na regra ínsita no art. 592, V, do CPC, “ficam sujeitos à execução os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução”, razão pela qual tais bens podem ser excutidos para o pagamento da obrigação.

A fraude a execução gera a ineficácia dos atos de transferência, oneração ou de alienação praticados pelo devedor, neutralizando-os e, assim, permitindo a constrição judicial sobre o referido bem, com quem ele estiver. Vale dizer, a decisão que declara a fraude à execução NÃO ANULA ESSA ALIENAÇÃO, mas tem como principal efeito fazer o bem do devedor alienante continuar a responder pela dívida, ou seja, declara a ineficácia deste ato em relação ao credor trabalhista, mantendo, no mais, a validade do negócio entre as partes.

Na esteira de tal entendimento,

Impõe-se ressaltar que, não sendo caso de nulidade ou invalidade, o negócio continuará a existir, permanecendo o adquirente com a posse e a propriedade do bem. Consequentemente, não haverá falar – num primeiro momento – em cancelamento do registro imobiliário; na alteração do registro do DETRAN, se o negócio envolver um automóvel, ou em qualquer outro procedimento que implique o desfazimento do ato fraudulento.[44]

O negócio jurídico entre o devedor e o terceiro adquirente, inclusive o registro imobiliário, se houver, continuam válidos, não padecendo de qualquer vício que os tornem inválidos entre os contratantes, porém, ineficaz perante o credor, razão pela qual não beneficia outros credores. Destarte, se a dívida for paga, seja pelo devedor seja pelo adquirente, resultando na extinção do processo, o negócio originário continua válido entre o alienante, adquirente e terceiros como se jamais tivesse sido aventada a hipótese de fraude.

Nesta senda, para a viabilização do registro de penhora sobre o imóvel alienado pelo devedor a terceiro, com ou sem o concomitante cancelamento do registro imobiliário objeto da alienação fraudulenta (dependendo do entendimento do Juízo) e mesmo para o registro da carta de arrematação ou adjudicação é necessário que o Juiz da execução declare, previamente, que a alienação anterior foi realizada em fraude à execução.

Caso, entretanto, este terceiro adquirente não compareça em Juízo, seja para propor a substituição do bem, para indicar bens do devedor que possam suportar a execução ou, ainda, não logre êxito nos Embargos de Terceiro porventura opostos, a execução prosseguirá seu regular curso, com a venda do bem penhorado e cancelamento dos registros pertinentes.

É na ação de Embargos de Terceiro que a boa-fé do adquirente será provada, mediante cognição plena e considerando todos os fatos e provas apresentadas pelos litigantes. Com efeito, na decisão desta ação, o Juiz decidirá se a transferência da titularidade do bem ocorreu ou não de boa-fé, disposição esta que também servirá de sustentação à desconstituição do gravame que pesa sobre o bem.

A propósito do tema, YUSSEF Said Cahali leciona, in verbis:

Ainda que declarada incidentalmente a ineficácia do ato de disposição do imóvel penhorado, com reconhecimento formal da fraude à execução, não se legitima a expedição desde logo de mandado de cancelamento do registro imobiliário em nome do adquirente.

Sem embargo, a execução prossegue em seus termos regulares, com vistas ao praceamento do imóvel penhorado, embora ainda na propriedade de terceiro, com ou sem averbação da penhora, que pode ser promovida por ordem do juízo da execução.

Inadmissível o cancelamento prematuro, ou pro tempore do registro da alienação válida, a simples averbação da penhora, que se permite, preserva suficientemente os interesses do credor-exeqüente fraudado, tendo em vista que, pela sua finalidade no caso, como “acessória, em relação ao registro”, opera efeitos similares ao do próprio registro.[45]

No entanto, apenas com a excussão do bem que se declarou alienado em fraude à execução e o adimplemento do crédito, exaure-se a instância executória e, somente neste momento, a apresentação necessária da carta de arrematação ou de adjudicação ao Registro competente, necessariamente, conduz ao cancelamento do anterior registro, em função da força extintiva do direito anterior decorrente do novo título de propriedade outorgado pelo Poder Judiciário.

3.4 Juiz Condutor Soberano do Processo

A demora excessiva no curso do processo vulnera a garantia do devido processo legal, desmoraliza o Poder Judiciário e eterniza a angústia das partes, razão pela qual o Juiz do Trabalho deve adotar uma postura mais comprometida com os interesses do credor, que na fase de execução, comparado com a situação do devedor, ocupa uma posição de preeminência, porquanto busca tão só aquilo que consta no título exeqüendo.

O processo moderno, como método estatal de solução heterônoma dos conflitos de interesses, não é, como o processo do passado, coisa das partes (Sache der Parteien); nem o Juiz figura como um ‘convidado             de pedra’, que se limita a contemplar, em atitude passiva, as partes a             se digladiarem com ampla liberdade. O caráter publicístico do processo contemporâneo reserva aos litigantes uma faixa extremamente diminuta de disponibilidade, e salienta a figura do Juiz, como condutor soberano do processo.[46]

Ora, “(...) a relação havida na execução forçada vincula processualmente o devedor e o juízo e, materialmente, o juízo e o patrimônio do devedor”[47] e, portanto, não é juridicamente aceitável que o Magistrado do Trabalho, nesta fase processual, se comporte como mero espectador da cena judiciária, porquanto tem ele a obrigação legal de preservar o conteúdo ético do processo, reprimindo e prevenindo qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (CPC, arts. 125, III e 129), ou seja, de tomar as rédeas do destino processual, acelerando procedimentos, impedindo atitudes meramente procrastinatórias, coibindo e repelindo a prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça, declarando, se for o caso, de ofício, a fraude à execução.

Há de ser levado em consideração que a responsabilidade executiva implica uma sujeição do devedor ao ESTADO. “Ao credor o executado deve; ao Estado, está sujeito”.[48] Destarte, é obrigação do Julgador adotar medidas repressivas das atividades fraudulentas dos litigantes, declarando a prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça e aplicação de multas pecuniárias, com isto, deixando antever pela comunidade onde jurisdiciona o caráter pedagógico de sua postura, zelando pela plena efetividade do processo e sua capacidade de fazer valer suas próprias decisões.

Na verdade, há exagerada e injustificada tolerância, por parte dos órgãos jurisdicionais, na aplicação das medidas repressivas da litigância de  má-fé impostas pelo Código, neutralizando o efeito moralizador que o sistema processual procurou imprimir à conduta processual das partes e de seus procuradores.[49]

Razão pela qual, consideramos que não precisamos de novas leis. Precisamos sim de Juízes que tenham coragem de aplicar o texto legal. Juízes com ânimo, obstinação e intolerantes com a chicana.

Os Juízes já têm poderes suficientes. Basta que queiram exercê-los.

Certamente é mais cômodo manter uma conduta passiva, porém, a sociedade espera que os Juízes sejam capazes de executar suas próprias decisões.

A prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça, entre eles, exemplificativamente, a fraude à execução, a oposição maliciosa à execução, a resistência injustificada às ordens judiciais e a falta de indicação de bens sujeitos à execução, representam uma perda de tempo, impedindo a efetividade da prestação jurisdicional, razão pela qual os arts. 600 e 601 do CPC, visando proteger o credor, regulamentam a matéria, autorizando o reconhecimento da atitude maliciosa, com aplicação da multa pertinente, impondo-a sem prévia advertência ao faltoso e de ofício sempre que o Julgador perceber a intenção astuciosa, maquiavélica, do devedor. Vale dizer, a existência de uma sanção não impede a aplicação de novas penalidades, segundo o prudente arbítrio do Juiz, acaso o réu permaneça recalcitrante e reitere sua conduta reprovável.

Efetivamente, não há porque o julgador dispensar tratamento parcimonioso com o devedor que contraria regras de conduta e de forma obstinada, insista na prática de novos atos atentatórios que arrastam os feitos por anos, impedindo que o Poder Judiciário possa adimplir a prestação jurisdicional. Neste sentido

Como explicar ao credor trabalhista, leigo que é, que todas as tentativas de ultrapassar as barreiras criadas pelo devedor foram frustradas, diante do escudo da mais pura legalidade, da interpretação literal da norma e do apego desmedido às formalidades, em detrimento de métodos modernos, criativos, ousados e atuais, de uma interpretação que leve em conta o contexto do momento em que é aplicada, servindo de impedimento para a prática de atos mais eficazes e consentâneos com os tempos modernos, atos esses que poderiam levar ao caminho das pedras, onde se encontram guardados a sete chaves os recursos financeiros ou bens ocultados           pelo devedor.[50]

A propósito, quando o infrator da norma jurídica age às claras, sem respeito aos credores e à Justiça, praticando escancaradamente atos fraudulentos e lesivos, desviando e ocultando os bens para fraudar, o Magistrado deve – moral e socialmente – fechar os olhos para as formalidades que se evidenciam sob a rubrica do “devido processo legal” e abri-los para a realidade, enxergando o direito do credor trabalhista, materializado no título exeqüendo, como um bem maior a ser protegido em nome da efetividade do processo e da preservação da autoridade do Poder Judiciário.

O Juiz do Trabalho detém o comando processual e está dotado de amplos poderes (art. 765 da CLT), os quais garantem que ele previna e reprima qualquer ato atentatório à dignidade da Justiça. Pode o Julgador, ainda, ordenar às partes que pratiquem determinado ato ou que se abstenham de praticá-lo.

Com efeito, sempre que o Juiz se convencer de que o devedor está opondo, com malícia, à execução ou resistindo injustificadamente às ordens judiciais, ocultando a localização dos bens, também deve declarar a ocorrência do ato atentatório à dignidade da justiça, com aplicação da multa pertinente e advertência de que não persevere em tal prática. Entendimento em contrário, certamente, desarma o Julgador na luta pela efetividade de suas decisões.

Não desconsideramos o axioma de que “é da imparcialidade do julgador que decorre sua legitimidade” e que a imparcialidade é uma característica inerente à função jurisdicional. No entanto, conforme já salientamos no decorrer deste trabalho, a execução se faz no proveito e no interesse do credor. Destarte, considerando a natureza alimentar do crédito trabalhista e o fato deste crédito já pertencer ao empregado, sendo tão-somente reconhecido e declarado como devido pela Justiça do Trabalho, esta imparcialidade (atitude omissiva) deve ser mitigada, sob pena de transmudar-se em neutralidade, que também sempre leva a um comportamento comprometido.

O Juiz do Trabalho não é um mero espectador do embate entre as partes.           Tem ele o dever legal e para isto é remunerado pelos cofres públicos, de manter-se em posição ativa, de fazer valer o comando legal, inclusive investigar acerca do paradeiro dos bens que garantam a execução, não podendo ter sua atividade atrelada e limitada pelos atos das partes. O interesse público prevalece sobre o particular.

Do que vem sendo afirmado, fica evidenciado que durante todo o desenvolvimento processual da execução trabalhista, é preconizada uma atuação mais interessada do Julgador com a satisfação do direito emanado no título exeqüendo, devendo declarar de ofício a existência da fraude à execução, que se constitui ilícito processual, sempre que a identificar da prova carreada aos autos.

Aliás, por mais que o Julgador acredite que, por questões filosóficas, deva manter-se em posição eqüidistante das partes, jamais poderá deixar de reconhecer que nesta luta não há paridade de armas.

Em verdade, uma das desigualdades mais expressivas entre os litigantes, afora a condição econômica, está materializada no fato de que o Ordenamento Jurídico, a par de obrigar o executado a não alterar a solidez de seu patrimônio, estabelecendo limites à faculdade de usar, gozar e dispor dos bens sujeitos à execução (art. 1228 do Código Civil de 2002), não raro é permitido que               tais bens, mesmo declarados indisponíveis pelo Juízo, penhorados ou, ainda, arrestados, permaneçam sob a guarda do executado, circunstância esta facilitadora da prática de alienações simuladas ou fraudulentas.

Neste sentido, o Juiz preocupado com a utilidade e efetivação da decisão proferida, tem o dever de zelar para que o patrimônio do executado se conserve intacto e composto de valores suficientes a garantir o adimplemento da obrigação, seja determinando a imediata inscrição da penhora sobre imóveis ou restrições respectivas no Registro Imobiliário e o recolhimento dos bens móveis ao depósito do leiloeiro vinculado à sua Unidade Judiciária, seja mantendo-se alerta para interpretar a conduta das partes e dos acontecimentos do mundo que o rodeia, porquanto

Crescentemente, a tessitura social abre fendas insondáveis, nas quais o direito não consegue colocar sua mão. Atos considerados imorais, porém, não ilegais, tornam-se sinônimo de inefetividade do próprio direito.            O desafio dos Juízes é fazer com que as esferas da imoralidade e da ilegalidade se toquem, para que seja possível fazer valer o direito.                A execução é o palco onde, crescentemente, essa luta se trava sem tréguas, através de pedidos que envolvem complexidade e desafio na montagem de decisões que sejam ao mesmo tempo justas e dentro da legalidade.[51]

Nenhum dano se torna maior do que o próprio desvirtuamento do conceito de Justiça através de um procedimento neutro, tolerante, ineficaz e demorado, principalmente quando se tem em contraposição uma correlação de forças absolutamente desigual. Destarte, o desenho jurisdicional de solução dos conflitos tem, entre outras, a virtude de despojar os conflitos de interesses de seu componente mais emotivo, onde o critério da outorga desta tutela não seja aferido pela lei do mais forte, poderoso, rico, inteligente ou do mais astuto, podendo o Juiz sempre que entender conveniente, inclusive designar audiência na fase executória, para que através de diálogo cooperativo possa averiguar a real intenção das partes e suas condições pessoais para a efetiva entrega da prestação jurisdicional.

Obviamente, para a tomada de decisões,

(...) o Juiz terá de se basear não apenas nas circunstâncias da causa, mas também, e principalmente, na carga de valores advindos da sociedade.  A existência desta possibilidade, que não era reconhecida pela doutrina tradicional (que via o Juiz como a boca inanimada das leis, no             sentido de que a estas ele nada poderia acrescentar), cumulada com o reconhecimento de que os princípios, hoje, realmente devem ser levados em consideração no momento da atuação concreta da lei, permite vislumbrar que o sistema acaba conferindo um maior poder ao magistrado. Ele, à luz das circunstâncias da causa, irá não apenas subsumir de forma mecânica o fato à norma legal, como ainda irá interpretar o conteúdo e aplicabilidade desta à luz de um conceito do princípio que, igualmente, será por ele plasmado no momento da tomada de decisão.[52]

De todo o exposto e como destacado em várias oportunidades, o ordenamento jurídico permite que o Juiz do Trabalho vença barreiras, crie, ouse e tenha atitudes firmes no combate às armadilhas dos adversários da efetividade da Justiça que procuram a qualquer preço evitar o cumprimento da obrigação trabalhista, declarando a fraude à execução de ofício, independente da inércia e da vontade do credor, impondo ao fraudador a sanção atinente ao pagamento da multa pecuniária, além da indenização por perdas e danos pelo ilícito praticado, evitando, pois, que o ideal de Justiça reste profanado pelos atos de improbidade.

A execução célere e efetiva é um sonho possível. Em verdade, na palavras de MONTEIRO LOBATO: “Tudo é loucura ou sonho no começo. Nada do que o homem fez no mundo teve início de outra maneira – mas já tantos sonhos se realizaram que não temos o direito de duvidar de nenhum”.

No entanto, para que este propósito se realize, a postura de todos os operadores do direito e principalmente do Juiz, deve pautar-se pelo princípio ético, o que quer dizer que em situações de desequilíbrio, como a que se desenvolve na execução de um crédito alimentar como é o trabalhista, não pode o Magistrado contentar-se com soluções formalistas, devendo tomar consciência de seu papel social e exercê-lo na sua plenitude, evitando que o processo de execução trabalhista seja desvirtuado e transformado em instrumento de fraude e outros propósitos menos louváveis, levando enfim, à desmoralização e ao descrédito do Poder Judiciário.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A fraude à execução é uma das figuras de alienação fraudulenta que mais causa prejuízos à boa-fé e à segurança dos negócios jurídicos. Assim, o presente trabalho teve como objetivo contribuir para o debate no sentido de que para se alcançar eficácia ao processo executivo é necessária a participação ativa do Juiz do Trabalho, impondo que ele adote uma conduta participativa e não a de mero espectador da cena judiciária.

Afinal, a execução não visa a obter reconhecimento de direito – porquanto já proclamado por decisão passada em julgado quando se tratar de título judicial – mas sim a compelir o devedor a satisfazer a obrigação contida no referido título, mediante expropriação de patrimônio, se necessário. Como bem queria Carnelutti, “no processo de conhecimento, vai-se dos fatos ao direito (...), ao passo que no de execução se parte do direito             (já reconhecido pela sentença condenatória) aos fatos (cuja atividade executória os altera para adequá-los ao direito)”.[53]

Não se almeja a imparcialidade na análise do objeto de estudo deste trabalho. Muito pelo contrário. Na condição de Magistrada Trabalhista, pretendeu-se mostrar a necessidade de o Juiz do Trabalho tomar as rédeas do destino processual, atuando de forma positiva e enérgica na descoberta das infindáveis artimanhas praticadas pelo devedor no intuito de livrar seus bens, de furtar-se ao cumprimento da obrigação contida no título exeqüendo.

Ao Judiciário cabe a completa entrega da prestação jurisdicional em nome do Estado e, neste contexto, sempre que existir embate entre o credor trabalhista e o adquirente do bem, há que se adotar uma postura de defesa do primeiro, já que a dívida objeto da ação é de natureza alimentar, seu direito já foi reconhecido anteriormente através de uma ação judicial e ele nada pode fazer para evitar a dilapidação do patrimônio do empregador que detém os meios e a forma de produção. E até porque, de outro lado, geralmente o adquirente tem recursos para pesquisar sobre a vida de seu devedor, evitando, consequentemente, as atitudes maliciosas que possam caracterizar a fraude à execução.

O ordenamento jurídico brasileiro é apto a combater com eficácia e presteza a fraude à execução, porém, nem sempre as medidas coercitivas surtem o efeito esperado. A prática demonstra, assim, que a celeridade e a eficiência na execução exigem o engajamento e a vontade dos Magistrados de fazer valer a vontade contida na res judicata, porquanto pior do que um Juiz que não decide, é aquele que não faz cumprir suas decisões.

A atividade jurisdicional não está limitada a mera aplicação do direito preexistente. O universo que se encobre atrás das tentativas de prática da fraude à execução é complexo e multifacetário, razão pela qual cada caso exige uma investigação pormenorizada por parte do Magistrado, o qual não deve deixar-se prisioneiro da letra fria e sem vida da Lei. Tem ele um papel social a cumprir e a sociedade reclama a ação de um Juiz comprometido com a realização da Justiça, sensível ao sofrimento das partes.

Em verdade, os jurisdicionados clamam pela atuação de um Juiz corajoso, ousado, criativo, combativo e pacificador, que não se limite a manter-se numa postura de perpetuador de injustiças na medida em que não consegue solucionar os conflitos. Enfim, almejam um Juiz que se envolve e que se devolve para a sociedade que o erigiu, comprometido com o fim último da Justiça que é, segundo a lição de ULPIANO, “dar a cada um o que é seu”, nem mais e nem menos.

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[1] MARTINS, Sérgio Pinto. Efetividade da execução trabalhista. Revista LTr, São Paulo, nº 66, p. 1069. 2002.

[2] PINTO, José Augusto Rodrigues. Idéias para a Celeridade da Execução Trabalhista. Revista LTr, nº 57, nov., p. 1.289 apud ARANTES, Delaídes Alves Miranda; DUARTE, Radson Rangel Ferreira. Execução Trabalhista Célere e Efetiva: Um Sonho Possível. São Paulo: LTr, 2002. p. 21.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 244.

[4] ROSENBERG, Léo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, 1955, vol. III, p. 74 apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no Processo do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 247.

[5] CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores: Fraude Contra Credores, Fraude à Execução, Ação Revocatória, Falencial, Fraude à Execução Fiscal, Fraude à Execução Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 23.

[6] SANTOS, Hermelino de Oliveira. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 35.

[7] CAHALI, Yussef Said. Ob. cit., p. 46.

[8] LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VI. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 481.

[9] ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 198.

[10] LIMA, Alcides de Mendonça. Ob. cit., p. 440.

[11] LIMA, Alcides de Mendonça. Ob. cit., p. 441.

[12] DINAMARCO, Cândido. Execução Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 102 apud CAHALI, Yussef Said. Ob. cit., p. 49.

[13] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. Segunda Turma. ROULLIER BRASIL LTDA. E DEFER S/A FERTILIZANTES. SUCESSÃO DE EMPRESAS. PENHORA DE BENS DA SUCESSORA. Caracterizada a sucessão de empresas, resta autorizada a excussão dos bens da sucessora mesmo que o contrato de trabalho tenha sido rescindido antes da ocorrência da sucessão. Agravo                  não provido. Acórdão nº 00792-1996-122-04-00-7 AP. Agravante: Roullier Brasil Ltda. Agravado:    Rovani Rios Ramos. Juiz Relator: Hugo Carlos Scheuermann. Data da Publicação: 13.12.2006. In: http://www.trt4.gov.br/. Acessado em 1º.02.2007.

[14] GOMES, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 341.

[15] SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE DOS SOCIOS: no processo executório do trabalho é irrelevante que o contrato social estabeleça a sociedade como sendo de responsabilidade limitada. Essa característica, importante nas esferas civil e comercial, apenas significa, no âmbito trabalhista, que a delimitação de responsabilidades permite aos sócios uma definição previa a respeito dos respectivos direitos de regresso, de uns para com os outros. Acórdão nº 02940214888 AP. Agravante: Dalvo Jose Rossi. Agravado: Rosa de Sousa. Juíza Relatora: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva. Data de Julgamento: 6.04.1995. In: www.trt02.gov.br. Acessado em 1º.02.2007.

[16] PINTO, José Augusto Rodrigues. Execução Trabalhista: Estática, Dinâmica e Prática. 11 ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 124.

[17] SANTOS, Hermelino de Oliveira. Ob. cit., p. 62.

[18] ARANTES, Delaíde Alves Miranda; DUARTE, Radson Rangel Ferreira. Ob. cit., p.108.

[19] SANTOS, Hermelino de Oliveira. Ob. cit., p. 67.

[20] LIMA, Alcides de Mendonça. Ob. cit, p. 458.

[21] SALAMACHA, José Eli. Fraude à Execução: Direitos do Credor e do Adquirente de Boa-Fé.            São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 65.

[22] SANTOS, Hermelino de Oliveira. Ob. cit., p. 181.

[23] Wambier, Tereza Arruda Alvim. Controle das Decisões Judiciais por Meio de Recursos de Estrito Direito de Ação Rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 58 apud Salamacha, José Eli. Ob. cit., p. 67.

[24] ARANTES, Delaídes Alves Miranda; DUARTE, Radson Rangel Ferreira. Ob. cit., p. 87.

[25] LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. São Paulo: José Bushatscky, 1976.  p. 44 apud TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ob. cit., p. 115.

[26] MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Teoria Geral do Processo e a Execução Trabalhista. São Paulo: LTr, 2003. p. 186.

[27] CAIS, Frederico F. S. Fraude de Execução. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 126.

[28] GRECO, Leonardo. O Processo de Execução. v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 286.

[29] Idem, p. 292.

[30] LIMA, Alcides de Mendonça. Ob. cit., p. 458.

[31] LIMA, Alvino. A Fraude no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1965. pp. 16-17 apud Coelho JúnioR, Sérgio. Fraude de Execução e Garantias Fundamentais do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 29.

[32] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude Contra Credores e Fraude de Execução. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, mai-jun, pp. 11-141. 2001.

[33] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ob. cit., p. 251.

[34] OLIVEIRA, José Sebastião de. Fraude à Execução, Doutrina e Jurisprudência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 72.

[35] LIEBMANN, Eurico Tullio. O Processo de Execução. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 108 apud COELHO JÚNIOR, Sérgio.Op. cit., p. 123.

[36] CAIS, Frederico F. S. Op. cit., pp. 151-152.

[37] DIAS, Ronaldo Brêtas C. Fraude no Processo Civil. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 135.

[38] ARANTES, Delaíde Alves Miranda; DUARTE, Radson Rangel Ferreira. Op. cit., pp. 144-145.

[39] OLIVEIRA, José Sebastião de. Ob. cit., p. 97.

[40] BORGES, Leonardo Dias. O Moderno Processo do Trabalho, Execução. v. 2. São Paulo: LTr, 1999. s/p apud MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Ob. cit., p. 173.

[41] CAHALI, Yussef Said. Ob. cit., p. 484.

[42] CAIS, Frederico F. S. Ob. cit., p. 134.

[43] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ob. cit., p. 256.

[44] CAIS, Frederico F. S. Ob. cit, p. 144.

[45] CAHALI, Yussef Said. Ob. Cit., pp. 505-506.

[46] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ob. cit., p. 260.

[47] SANTOS, Hermelino de Oliveira. Ob. cit., p. 55.

[48] REIS, José Alberto dos. Processo de Execução. 3 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 116.

[49] DIAS, Ronaldo Brêtas C. Dias. Ob. cit., p. 148.

[50] ARANTES, Delaíde Alves Miranda; DUARTE, Radson Rangel Ferreira. Ob. cit., p. 35.

[51] BREVIDELLI, Scheilla Regina. Execução e Efetividade no Processo do Trabalho: Como Equacionar Esse Desafio? Jus Navigandi, ano 6, nº 58, ago. 2002. In: http://jus2.uol.com.br. Acessado em 16.02.2007

[52] PUOLI, José Carlos Baptista. Os Poderes do Juiz e as Reformas do Processo Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 63.

[53] MONTENEGRO NETO, Francisco. A nova execução e a influência do processo do trabalho no processo civil. Jus Navigandi, ano 10, nº 928, 17.01.2006. In: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7835>. Acesso em: 14.08.2006 apud TIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Ob. cit., pp. 70-71.



Condições da democracia

José Fernando Ehlers de Moura

Juiz aposentado do TRT da 4ª R – RS

Mestre em Direito pela PUCRS


SUMÁRIO

Introdução

1. Quatro Espécies Distintas de Condições

1.1 Condições Institucionais

1.2. Condições Psicológicas e Psicossociais

1.3. Condições Socioeconômicas

1.3.1 Sociedades Simples e Complexas

1.3.2 Alfabetização, Educação e Comunicação

1.3.3 Igualdade e Fonte de Desigualdade em Sociedades Complexas

1.3.4 Estado do Bem-Estar Social

1.3.5. Recessão, Reestruturação Produtiva e Neoliberalismo

1.3.6 Desemprego Estrutural

1.3.7 Precarização do Trabalho

1.3.8 Desemprego e Competição dos Trabalhadores com os Robôs

1.3.9 A Reestruturação Produtiva e a Postergação da Dignidade do Trabalhador

1.4 Condições Éticas da Democracia

1.4.1 Igualdade

1.4.2 Interesse da Maioria. Humildade, Isenção e Probidade

1.4.3 Corrupção e suas Causas

1.4.4 Democracia como Valor

Referências


INTRODUÇÃO

Minhas reflexões dos últimos anos em torno do tema da democracia não constituem uma ruptura da minha experiência como juiz do trabalho, mas uma continuidade. A apreciação dos conflitos do trabalho levou-me à convicção de que a disparidade da estratificação social, a desigualdade social e econômica das partes na relação de trabalho, gerando diversidade e oposição de interesses, multiplicavam e exacerbavam os conflitos entre empregado e empregador.

A necessidade de um, de trocar atividade por remuneração, por imperativo de sobrevivência, e a busca do lucro, pelo outro, com o concurso da atividade do prestador integrada ao capital e à tecnologia, geram, com a maior freqüência, situação conflitiva, transformando-os em litigantes.

O Direito do Trabalho, reconhecendo e fixando direitos e obrigações, buscou alcançar paz social por meio de justiça individual e coletiva, mas  com a limitação do sistema. O sucesso da política legislativa foi e é parcial. Dificilmente se avançará nessa questão por meio, apenas, da criação de novas leis. Existe contingente expressivo de candidatos ao trabalho que não o obtém, seja por ausência de condições ou de qualificação, seja por escassez de oferta. São problemas estranhos ao campo de aplicação do Direito do Trabalho e que são, todavia, graves problemas sociais que afetam a sobrevivência das pessoas.

Hoje não se duvida da existência de extrema e escandalosa desigualdade social em nosso país e no mundo, o que desencadeia tensões, conflitos e criminalidade. Esse problema decorre da organização social e a criatividade do legislador é incapaz de resolvê-lo. A maioria das pessoas no nosso país e no mundo é pobre ou miserável. Essa é a grande questão social da atualidade, que o Direito, por si só, não pode solucionar. O desenvolvimento tecnológico produz maravilhas, mas a maioria carece de recursos para ter acesso a elas. Será justa tal situação da maior parte dos nossos irmãos, da maioria da humanidade? É induvidoso que a tecnologia hoje existente tem condições de saciar a fome de todos os necessitados, o que refuta a tese de Malthus. Isso só não ocorre porque a ordem social não permite. Se a lei não tem remédio para essa calamidade, não há solução para o problema?

O avanço civilizacional e a ética nos sugerem política e democracia, democracia como forma de organização da sociedade e meio de satisfação dos interesses da maioria. Não temos outras ferramentas ou armas para resolver  o que a Constituição e a lei são incapazes de solucionar sem mudança no           seu entorno.

1. QUATRO ESPÉCIES DISTINTAS DE CONDIÇÕES

A democracia, todavia, não se faz de relance, nem da noite para o dia, não obstante a Constituição assegurá-la. Para ser praticada com naturalidade e eficiência, e assimilada por seus praticantes, são necessárias quatro espécies de condições: condições institucionais, condições socioeconômicas, condições psicológicas e psicossociais e condições éticas.

1.1 Condições Institucionais

Integram as condições institucionais da democracia o Estado de Direito, que implica supremacia absoluta do Direito, que rege com normas comuns governantes e governados, de modo a excluir o arbítrio, submetidos todos a Tribunais comuns, incidindo os princípios da legalidade, segundo o qual somente a lei pode impor limitações à liberdade individual; isonomia, que impõe igualdade da lei para todos, sem discriminações; e amparo judicial, que submete a aplicação dos dois princípios anteriores ao controle de juízes independes e imparciais.

Para dirimir divergências políticas e conflitos, deve ser auscultada e respeitada a vontade da maioria, que se extrai por meio do voto, a primeira condição imprescindível da democracia, cabendo a cada cidadão um voto,              o que Madison chamou de princípio republicano, o qual deve se vincular            a eleições periódicas. O mecanismo institucional completa-se com os partidos políticos, que devem constituir a associação de cidadãos que defendem programas ou propostas de governo; com o sistema eleitoral, que regula a maneira como os votos elegem governos ou asseguram cadeiras no parlamento; e os sistemas de governo, que determinam que pessoas exercem o poder e em que condições.

1.2. Condições Psicológicas e Psicossociais

A realização de qualquer forma de governo depende das idéias ou crenças de um número suficiente de pessoas envolvidas no respectivo projeto de governo: são as idéias ou crenças dos ativistas políticos, isto é, daqueles que reúnem as condições necessárias para lograr a adoção do projeto, além de propagarem suas concepções, levando-as ao povo, por meio de sua liderança. Decorrem daí as condições psicológicas ou psicossociais da democracia.

As mudanças históricas, assim como a modernização dos países implica mudança em valores, atitudes e expectativas. O imaginário do homem tradicional esperava continuidade na natureza e na sociedade e não acreditava na capacidade do homem de mudá-las e controlá-las. O homem moderno,            ao contrário, admite a possibilidade de mudança e crê que ela seja desejável. Ele tem, na expressão de Daniel Lerner, uma “personalidade móbil” que se adapta às mudanças do seu ambiente. Estas mudanças impõem alargamento das lealdades e identificações dos grupos concretos e imediatos, como família, clã, aldeia, para agrupamentos mais vastos e impessoais, como classe e nação. Acompanha esse alargamento um aumento da confiança em valores universais e padrões de realização preferentemente a valores particulares e avaliações individuais.[2]

Tocqueville, na sua conceituada obra De la Démocratie en Amérique, no século XIX, atribuiu aos costumes uma das grandes causas gerais da manutenção da república democrática nos Estados Unidos, os costumes, não no sentido que os antigos davam à palavra mores, mas, além dos costumes propriamente ditos, as noções que os homens possuem, às diversas opiniões correntes entre eles e ao conjunto de idéias de que formam os hábitos do espírito; em síntese, entendia por costumes todo o estado moral e intelectual de um povo.[3]

Parece incontestável a influência do ideário ou crenças na conduta e na ação das pessoas, inclusive em suas opções políticas e eleitorais. A ação não guiada pela crença é ação determinada ou pela simples busca do prazer ou por causa patológica, na qual também pode estar implicada alguma crença.          É óbvio, outrossim, que as crenças individuais influenciam as ações coletivas, as quais, por sua vez, atuam na constituição e no funcionamento das instituições. Dificilmente poderia uma democracia subsistir se a maioria dos atores políticos do país tivesse a convicção de que o melhor governo fosse o autoritário, aparelhado de hipertrofia de poder.

Compreende-se, sem dificuldade, que um regime autoritário, uma ditadura, ou um regime hegemônico, como o denomina Robert Dahl, não necessita de tão amplo apoio na opinião pública para se implantar. Basta-lhe o apoio minoritário, quando a massa do povo se revela indiferente ou desinteressada, e desde que possua a força repressiva para se impor. Não assim a democracia, cuja mais eficiente sustentação não é o interesse de poucos, mas o consenso ou a adesão das maiorias.

Entretanto, nota-se que o êxito das crenças políticas depende, muitas vezes, das pessoas distintas que as defendem e difundem. Como lembrou Dahl[4], as crenças de Lênin e, posteriormente, de Stalin, certamente, influíram muito mais nos acontecimentos da União Soviética no século passado do que as crenças de dois camponeses russos que fossem escolhidos aleatoriamente. Assim também o modo como as instituições políticas funcionaram nos Estados Unidos desde 1787 tem sido determinado muito mais pelas crenças dos 55 líderes que participaram, naquele país, da Convenção Constitucional de 1787, do que pelas crenças de 55 cidadãos comuns de Filadélfia naquele ano. Esses fatos não nos devem levar a pensar que as crenças dos cidadãos comuns sejam irrelevantes – o que não corresponderia à realidade – mas revelam que as crenças dos ativistas políticos e líderes têm influência superior a dos liderados ou pessoas comuns nas realizações políticas, pois são os líderes que difundem e propagam idéias e concepções e, assim, formam opiniões.

Outro aspecto relativo às crenças nos chama a atenção: nos países em que as crenças políticas individuais se mostram rudimentares e desorganizadas é mais aleatória a relação, se houver, entre crença e ação política. Nessas sociedades a consciência política dos cidadãos é escassa ou nenhuma e toda a sorte de preconceitos medra, disseminando-se o pessimismo, quando não o niilismo, a respeito das instituições, de eleições e dos políticos, inexistindo organização e participação popular. Na verdade, em todos os países, a maioria das pessoas tem crenças políticas elementares. Apenas escassas minorias possuem crenças políticas mais avançadas e complexas. Em geral, percebe-se certa relação no nível de educação formal existente na sociedade e o nível de complexidade das crenças políticas das minorias. Sob outro aspecto, é mais viável que pessoas com mais elevado nível de educação e com maior interesse e envolvimento em política possuam também crenças políticas mais avançadas ou complexas. Assim, a efetivação da democracia depende da crença no processo eleitoral como meio de solução viável dos problemas da sociedade, no qual todos os cidadãos com idade mínima tenham voto igual (um voto por pessoa), o que implica a exclusão de preconceitos. E a crença na democracia está associada indissoluvelmente à crença na igualdade jurídica de todos – igualdade derivada da igual dignidade humana – para decidir e eleger propostas e candidatos.

Estas crenças, entretanto, dependem de certo grau de instrução ou percepção e de generoso estado de espírito que permita o discernimento da igualdade em dignidade de todas as pessoas, como também da falsidade dos preconceitos. Entretanto, só o conhecimento, a idéia da igualdade humana é, ainda, insuficiente para condicionar a democracia. Faz-se mister, também, comunhão de estado de espírito solidário e fraterno, de modo que todos os cidadãos se queiram iguais no direito de eleger seus governantes e no direito de escolher as normas de convivência, o que implica, também, a disposição dos vencidos de se resignar com as decisões da maioria. Esse querer importa, outrossim, uma conduta ética que rejeite privilégios incompatíveis com o sufrágio universal. Portanto, crença e vontade são as condições subjetivas da democracia. O agir guiado pelo respeito do outro e pelo respeito da vontade do outro, cuja pessoa é igual em dignidade a toda e qualquer outra pessoa, e cuja vontade é igual em direitos às vontades de todas as demais pessoas, é condição ética, objetiva, da democracia.

1.3. Condições Socioeconômicas

Não resta dúvida de que ocorre uma convergência entre as condições psicossociais e as condições socioeconômicas da democracia, pois a realidade exterior se reflete na consciência e cria ou transforma concepções.

1.3.1 Sociedades Simples e Complexas

Enfocada a sociedade do ângulo mais sociológico do que econômico nota-se que nas sociedades simples, com poucas forças sociais, um grupo – guerreiros, sacerdotes, uma particular família, um grupo racial ou étnico – pode dominar os outros e induzi-los efetivamente a aquiescer ao seu governo. A sociedade pode existir com pequena comunidade ou sem ela. Mas em uma sociedade de maior heterogeneidade e complexidade, nenhuma força social isolada pode governar, muito menos criar uma comunidade, sem criar instituições políticas que tenham alguma existência independente das forças sociais que as criaram. Como disse Rousseau, “le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit et l’obéissance en devoir”[5].

Em sociedade mais complexa, o poder relativo dos grupos muda, mas se a sociedade é uma comunidade, o poder de cada grupo é exercido por meio de instituições políticas que temperam, moderam e redirecionam o poder para tornar o domínio de uma força social compatível com a comunidade de muitos.[6] Acresce que a sociedade complexa também requer alguma definição em termos de princípio geral ou obrigação ética do vínculo que mantém a convivência dos grupos e que distingue sua comunidade de outras comunidades. Em uma sociedade simples a comunidade é baseada na relação imediata de uma pessoa com outra: marido com mulher, irmão com irmão, vizinho com vizinho. A obrigação e a comunidade são diretas; nada se impõe de fora.              Na sociedade mais complexa, todavia, a comunidade abrange a relação de pessoas individualmente ou grupos com algo distinto deles mesmos. A obrigação é com algum princípio, tradição, mito, proposta ou código de comportamento que as pessoas e os grupos têm em comum. Combinados, estes elementos constituem a definição de Cícero de comunidade, ou o “andar junto de um número considerável de homens que estão unidos pela concordância comum a respeito da lei e direitos e pelo desejo de participar dos benefícios mútuos.” Consensus juris e utilitatis communio são os dois lados da comunidade política. Há, ainda, um terceiro lado. Para as atitudes se refletirem no comportamento, a comunidade implica não apenas um “andar junto”, mas, preferentemente, um regulado, estável e protegido andar junto. O andar junto deve, em síntese, ser institucionalizado. E a criação de instituições políticas abrangendo e refletindo o consenso moral e o interesse mútuo é, conseqüentemente, o terceiro elemento necessário para a manutenção da comunidade em uma sociedade complexa. Tais instituições dão, em contrapartida, novo significado para a proposta comum e criam novos vínculos entre os interesses particulares dos indivíduos e dos grupos.[7]

Nas sociedades simples a comunidade pode existir sem a política, ou ao menos sem instituições políticas altamente diferenciadas. Na sociedade complexa a comunidade é produzida pela ação política e mantida por instituições políticas.[8] Historicamente, as instituições políticas emergem da interação e divergência entre as forças sociais e do gradativo desenvolvimento dos procedimentos e expedientes organizacionais para resolver as divergências.[9]

A relação entre a cultura da sociedade e as instituições políticas é dialética. Comunidade, segundo Bertrand de Jouvenel, significa “a institucionalização da confiança”, e a “função essencial das autoridades públicas” é “aumentar a confiança mútua no coração de todo o social.” Inversamente, a ausência de confiança na cultura da sociedade opõe enormes obstáculos à criação de instituições públicas. As sociedades deficientes em governo estável e efetivo são também deficientes em confiança mútua entre seus cidadãos, em lealdades nacionais e públicas e em habilidades organizacionais e capacidade.[10] Se, ao contrário, na comunidade institucionalizada, há o consenso da igualdade de todos em direitos e obrigações e de que as decisões e escolhas dos representantes e dirigentes políticos devem ser feitas pela maioria, temos as condições necessárias da democracia.

1.3.2 Alfabetização, Educação e Comunicação

É largamente admitido que alto nível de desenvolvimento socioeconômico favorece não só a transformação de um regime autocrático em democracia, mas ainda ajuda a manter – se necessário – uma democracia[11], de modo a apurar-se uma associação sobremodo significativa entre nível socioeconômico e desenvolvimento político. Assim, dados apontados por Dahl indicam que

quanto maior o nível socioeconômico de um país, maior probabilidade de ter um regime político competitivo e, quanto mais competitivo o regime político de um país, maior sua probabilidade de estar em um nível relativamente alto de desenvolvimento econômico[12].

As oportunidades de um país se desenvolver e manter um regime político aberto, e mais, uma democracia, dependem da medida em que                   a sociedade e a economia do país proporcionem alfabetização, educação                 e comunicação, criem uma ordem social mais plural do que controlada centralmente e obstem desigualdades extremas entre as camadas politicamente relevantes do país.[13] Todavia, embora uma economia avançada crie algumas condições exigidas para a ordem democrática, não cria todas as condições necessárias, o que ocorreu, como exemplos, com a União Soviética e a Alemanha Oriental, antes da queda do comunismo, países que combinavam economias bastante avançadas com ordens sociais centralmente controladas.

Desde Aristóteles ou, talvez, desde os filósofos pré-socráticos, tem-se afirmado na teoria política que as desigualdades extremas contribuem acentuadamente na geração de regimes autoritários, ao passo que os regimes competitivos e abertos necessitam, para sua sobrevida, possuir a preponderância de uma camada social intermediária de cidadãos mais ou menos iguais, evitando, assim, desigualdades extremas de status, renda e riqueza entre os cidadãos. As sociedades industriais avançadas provocam desigualdades excessivas. Não obstante, a maioria delas desenvolveu democracias inclusivas. Divergem as explicações desse aparente paradoxo.

1.3.3 Igualdade e Fonte de Desigualdade em Sociedades Complexas

Tocqueville foi, talvez, pioneiro – reconhece Dahl – ao indicar a dificuldade de explicar o desenvolvimento político dos Estados Unidos, em comparação com outros países do sul, exceto se ponderados os efeitos independentes das crenças, entre as quais, obviamente, as crenças a respeito de igualdade. Além dos efeitos das crenças nesses valores, Tocqueville também assinalou o fato da proporção de igualdade com que se distribuiu a terra na grande nação do Norte. Como a posse da terra ou o direito de produzir na terra, na sociedade agrária, é a fonte maior de status, renda e riqueza, a desigualdade na distribuição da propriedade fundiária implica desigualdade na distribuição dos recursos políticos, de modo que as desigualdades sociais, na sociedade agrária, são cumulativas, e não esparsas, o que determina a acentuada relação do poder com a propriedade fundiária.

E ampla difusão da propriedade, de fato, ocorreu naquela época, entre os homens brancos americanos, período em que as condições no país propiciavam a solução republicana clássica, mais ou menos a mesma época em que Tocqueville visitou os Estados Unidos e o descreveu depois em A Democracia na América. Aclamava-se a ideologia da democracia agrária que desfraldava o sonho – sonho da época em que as maiores riquezas provinham da terra – de uma república de fazendeiros, os quais usufruiriam larga distribuição equitativa de terras, conseqüência de causas que Tocqueville qualificava de “acidentais”. Entretanto, essas condições, que entusiasmaram a Tocqueville, eram raríssimas na história e poucos países as tiveram. A elas se deve o surgimento da democracia liberal americana.

Como afirma Dahl, a boa sorte americana acabou quando aquela ordem econômica, que produzira um justo grau de igualdade entre os cidadãos brancos adultos, sem muito planejamento, regulamentação ou decisões coletivas deliberadas, foi ultrapassada pela nova ordem revolucionária do capitalismo das pessoas jurídicas. Como força externa não sujeita à regulamentação, o capitalismo das sociedades anônimas geraria automaticamente desigualdades na distribuição da propriedade, assim como em outros recursos sociais e econômicos.[14] Os afortunados da nova prosperidade, no afã de racionalizar sua benfazeja e suspeita cornucópia, não relutaram em falsear e dissimular a realidade alterando idéias fundamentais da ideologia democrática para legitimar a nova ordem econômica, o que John M. Blum classificou como “uma das mais estranhas inversões na história do pensamento político”.                “O homem tornou-se o homem econômico, a democracia foi identificada com capitalismo, a liberdade com a propriedade e seu uso, a igualdade com oportunidade de ganho, e progresso com mudança econômica e acumulação de capital”.[15] Essa mesquinhez, na verdade, empobrece, se não envilece as idéias de ética e de democracia.

Surpreende o sucesso incomum que tiveram os “novos conservadores radicais” – como os chama Dahl – em transferir para a propriedade da pessoa jurídica a justificação ideológica da propriedade privada, que fora o credo da ideologia antiga dos republicanos democráticos agrários. Assim a legitimidade da propriedade privada, que se arraigara na ideologia mais antiga e na consciência americana, se deslocou para a nova ordem econômica. A transferência foi tão perfeita que a propriedade das pessoas jurídicas enfrentou nos Estados Unidos – segundo Dahl – menos contestação, talvez, do que em qualquer outro país do mundo e certamente menos do que em qualquer país europeu.  A Suprema Corte também contribuiu para esse processo de transferência ideológica ao conceder às sociedades por ações imunidades constitucionais contra a regulamentação estadual e federal.

Foi assim que um mecanismo econômico, que regularmente produzia desigualdade na distribuição de recursos econômicos e políticos, granjeou o fastígio da sua reputação, envergando as vestes de uma ideologia vetusta, que legitimava a propriedade privada fundada em que a ampla difusão dela robusteceria a igualdade política. Em decorrência, os americanos quase não se questionaram se uma alternativa ao capitalismo de pessoas jurídicas não poderia ser mais compatível com seus compromissos com a democracia.[16]

Não seria inútil meditar-se sobre como a perfídia escamoteia o interesse paramentando-o do manto da austeridade por meio da importação do passado de ética própria de uma realidade social e econômica incompatível com a realidade presente. A fraude ética é manifesta.

O capitalismo amoldado às sociedades anônimas persegue rendimentos incomensuráveis, que em poucos países, como nos Estados Unidos, por          força da concentração da propriedade, revertem para uma escassa minoria de investidores,[17] gerando desigualdade econômica extremada, que Jefferson jamais consideraria lícita a um povo com aspirações democráticas.

Nas exatas dimensões em que foi concebido, o direito de propriedade seria o direito de domínio exclusivo sobre coisas. Sua destinação, tutelada pelo ordenamento jurídico, buscou proteger a liberdade econômica e a identidade cultural e afetiva de pessoas e famílias. Excluída essa finalidade, descabe cogitar-se de “função social” da propriedade. Todavia, quando se dilata largamente, o direito de propriedade não se limita à incidência exclusiva sobre coisas, como concebido, mas se constitui em exercício de poder sobre outros homens, hierarquizando-os e sujeitando-os, o que possibilita sua manipulação em contrariedade à dignidade da pessoa humana. Por essas razões, o direito à propriedade privada não deve ser confundido com o poder de controle empresarial nem lhe deve servir de fundamento, o que também se diz da propriedade rural que exceda o âmbito de subsistência econômica do lavrador e sua família.[18]

Ao se confundir a concepção de propriedade-fruição com propriedade-poder deturpou-se o conceito originário do direito de propriedade concernente à tutela da dignidade humana e – como afirmou Fábio K. Comparato – “erigir esse composto equívoco à categoria de direito fundamental significa garantir constitucionalmente a exploração do homem pelo homem”.[19]

Essa extrapolação deformadora do direito de propriedade está nas origens da subordinação do trabalhador na relação de emprego, nas maiores e mais escandalosas disparidades de rendas e na desigualdade dos membros da sociedade.

Nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como o nosso, a concepção vigente do direito de propriedade propicia que o crescimento da riqueza global, do produto nacional, não afaste, mas, pelo contrário, amplie os desequilíbrios internos e a desigualdade.

Ao contrário do que se pensou inicialmente, as sociedades por ações não atomizaram nem democratizaram o capital, pois ocorreu sua concentração acionária para obter o controle das empresas. A propriedade das sociedades por ações, nos países desenvolvidos, enseja a uma minoria de maiores acionistas de grandes corporações e seus administradores acumular riquezas  e poder capazes de decidir sobre governos e políticas, inclusive políticas internacionais e até sobre a guerra a outros países, assim como o controle da opinião pública por meio da manipulação da mídia e até a formação de vontades de maiorias. Tem-se aí a fraude evidente à democracia e aos direitos humanos, com total abandono da ética.

Para John K. Galbraith, com os olhos postos nos Estados Unidos, o capitalismo moderno é caracterizado pela subordinação do Estado aos interesses da grande empresa e da alta finança. “O papel dominante do setor privado             no setor público é uma evidência. Seria melhor afirmar isso claramente”.              “A intrusão do setor nitidamente privado no setor público se generalizou. Dotados de plenos poderes na grande empresa moderna, é natural que                  os executivos estendam esse papel para a política e para o Estado”.[20] Como ainda:

“À medida que o interesse da empresa se transforma em poder sobre o que era o setor público, ele atende, como seria de prever, ao interesse da própria empresa. Esse é o seu objetivo. Isso é mais relevante e evidente no mais amplo desses movimentos, das empresas nominalmente privadas para dentro do establishment militar, o Pentágono. É daí que vem a principal influência sobre o orçamento de defesa. Isso também acontece – e muito mais que perifericamente – na política externa, nos acordos militares e, de uns tempos para cá, na própria ação militar. A guerra. Embora seja esse um uso normal e esperado do dinheiro e de seu poder, a verdadeira extensão dos efeitos fica dissimulada em quase todas as formas convencionais de manifestação.”[21]

E a mesma ideologia propaga a privatização da maior parte das funções do Estado.

Entendemos pertinente a definição de espaço público adotada por John Dewey[22] em termos do grau de impacto que uma decisão exerce sobre a sociedade. Para Dewey, uma organização ou instituição é uma entidade pública se suas decisões têm impacto significativo sobre um largo número de pessoas na sociedade. Não resta dúvida de que as grandes empresas, as sociedades anônimas, causam ou podem causar esse impacto na sociedade por meio de suas decisões, sendo notório que inspiram ou provocam a adoção de medidas e políticas governamentais.

Repele aos valores da democracia e da ética que uma organização,  cujas decisões ou não-decisões causem impacto considerável sobre ampla quantidade de pessoas na sociedade, possa tomar essas decisões e/ou               não-decisões orientada exclusivamente pelos interesses privados de minorias dirigentes e acionistas.

1.3.4 Estado do Bem-Estar Social

Após a 2ª Guerra Mundial, o Plano Marshall possibilitou a reconstrução do sistema produtivo da Europa e do Japão, destruído pela guerra, por meio do parque industrial americano, que não havia sido atingido pelo conflito. Esses fatos desencadearam um surto de prosperidade sem precedentes no mundo ocidental, o que ensejou a edificação do Estado de Bem-Estar Social, cujo ápice alcançou a década de 70 do século passado. Foi a época áurea das conquistas sociais e trabalhistas, as quais beneficiaram a maioria do povo, que sobrevive com os ganhos do trabalho. Foi também a época em que o liberalismo, que contava com mais de 150 anos no ocidente, se aproximou mais da realização de suas promessas.

Também ganhara as consciências, nas décadas de 50 e 60, a convicção de que o acolhimento das reivindicações razoáveis dos trabalhadores, proporcionando-lhes melhores condições de vida, contribuiria para afastá-los do caminho do comunismo, que dominava o leste europeu. Nessa esteira, partidos social-democratas adotaram propostas das classes trabalhadoras, além dos da extrema-esquerda. Entre 1945 e 1973 a economia mundial teve enorme expansão, beneficiando-se de uma taxa de crescimento anual de cerca de 6%. A prosperidade e o interesse de manter o proletariado aliado ao sistema capitalista possibilitaram a construção do Estado de Bem-Estar Social, que favoreceu os trabalhadores com proteção social e ganhos mais elevados.

1.3.5. Recessão, Reestruturação Produtiva e Neoliberalismo

Todavia, aquele período venturoso teve curta duração. As economias reconstruídas da Europa e Japão entraram em competição com a economia norte-americana, líder mundial, o que assinalou o início de fase de depressão da economia mundial. Os dois choques do petróleo na década de 70, com a drástica elevação de seu preço, elevaram os custos produtivos, obrigando o sistema a reformular os processos e a tecnologia da produção econômica.           O liberalismo transforma-se em neoliberalismo e assume face transtornada            e agressiva. Inicia-se o desmonte do Estado do Bem-Estar Social, que acaba no desmonte do próprio Estado. O capital busca afanosamente a redução de todos os custos, nos quais se incluem os custos do trabalho, a remuneração e a proteção social dos trabalhadores.

As grandes concentrações de trabalhadores no século XIX haviam propiciado a organização coletiva da mão-de-obra por meio dos sindicatos, os quais promoviam as lutas reivindicatórias de melhoria das condições de trabalho e de aumento de salários. Se o sindicato, por essas lutas, no século XIX, era visto com reservas e temor pelos empresários e círculos bem situados e, por isso, combatido, no século XX, depois da Segunda Grande Guerra, passou a ser encarado, de regra, como forma de organização legítima e democrática dos trabalhadores. Já Werner Sombart havia notado (O Apogeu do Capitalismo) que o movimento dos trabalhadores, que tantos desgostos dera ao moderno empresário e que, sem embargo, havia atuado como aquela força “que sempre quer o mal (na visão empresarial) e sempre produz o bem”, também viera, como tudo o que ocorrera naquele tempo, no fim de contas, a salvar o capitalismo, pois obrigara ao empresário, na medida em que a força de trabalho majorava seus custos (com o êxito das reivindicações proletárias), a aumentar a produtividade recorrendo à tecnologia e, conseqüentemente, a ampliar o lucro e a desenvolver mais energia econômica, fazendo Sombart lembrar Lagardelle: “Heureux le capitalisme, qui trouve devant lui um prolétariat combatif et éxigeant”.[23]

Todavia, o quadro recessivo dos anos 70 a 90 leva o sistema a voltar sobre seus próprios passos, no afã de amputar custos, investindo contra os sindicatos e as conquistas trabalhistas. Assim, indústrias, amparadas no progresso tecnológico, na era da globalização, deslocam-se do primeiro para o terceiro mundo, para a periferia, buscando mão-de-obra mais barata e dispêndios menores, como isenções fiscais, tributárias e outras regalias, que os países pobres concedem visando mais empregos para seus povos.

1.3.6 Desemprego Estrutural

A par disso, propaga-se estratégia de produção enxuta concebida por indústria japonesa, combinando novas técnicas gerenciais, com máquinas cada vez mais sofisticadas para produzir mais com menos recursos e menos mão-de-obra. Deixa-se de produzir na medida da capacidade produtiva da empresa, para se produzir em função da capacidade aquisitiva do mercado. Preconiza-se que a instabilidade do mercado regule o volume da produção e a remuneração do trabalho, que não devem mais ser rígidos, mas flexíveis, ajustados à demanda do mercado. Daí a flexibilização dos ganhos do trabalho, a desregulamentação e a terceirização, para enxugamento da empresa.

A necessidade do capital de preservar ou aumentar o lucro, em que se insere a busca da redução de custos operacionais, entre os quais o custo da mão-de-obra, logrou êxito em vários setores, com o auxílio da moderna tecnologia, que dispensa e substitui o trabalho humano em muitas operações. Observa-se que a introdução da automação e outros avanços tecnológicos extinguiram milhares de postos de trabalho e continuam extinguindo outros mais. Como afirmou Robert L. Heilbroner, no prefácio à obra de Jeremy Rifkin, O Fim dos Empregos,

os economistas nunca se mostram claros sobre o que as máquinas  fazem por nós e para nós. Por um lado, elas são a própria encarnação do investimento que move a economia capitalista. Por outro lado, e na maioria das vezes, quando uma máquina entra, um trabalhador sai e, às vezes, muitos trabalhadores saem. Os economistas sempre afirmaram que a máquina pode eliminar alguns trabalhadores aqui e acolá, mas que, no final, a produtividade será aumentada significativamente e, conseqüentemente, a renda nacional. Mas, quem fica com a renda?

Aqui se pode pôr o problema dos fins da democracia. Qual a destinação democrática da renda nacional? Ocorre, ademais, nos nossos dias, notória aceleração na evolução do progresso tecnológico. A aprendizagem do uso de determinada máquina como, por exemplo, de um torno mecânico por um aluno que ingresse em escola técnica, tem que ser refeita dois ou, no máximo, três anos após, pois, nesse tempo, o torno em que fez seu aprendizado já estará obsoleto, fora de produção, e substituído por outro mais aperfeiçoado, como notou o jornalista Clovis Rossi em artigo na imprensa.[24]

Nos Estados Unidos, apenas na década entre 1981 e 1991, foram suprimidos um milhão e oitocentos mil empregos. A maior indústria metalúrgica americana, United States Steel, possuía, em 1980, 120.000 empregados.           Dez anos depois, em 1990, reduziu seu quadro para apenas 20.000, mantendo o mesmo volume de produção, graças aos novos aportes tecnológicos.                Na Alemanha, 500.000 empregos foram extintos em apenas doze meses, entre 1992 e 1993.

1.3.7 Precarização do Trabalho

A reestruturação produtiva, inaugurada com a produção enxuta da indústria japonesa Toyota, estendeu-se também ao setor de serviços. Em fevereiro de 1993, o BankAmerica Corporation, na época o segundo maior banco dos Estados Unidos, comunicou que estava transformando 1.200 empregos de período integral em atividades de meio período. O banco avaliava que menos de 19% de seus funcionários seriam trabalhadores em período integral em futuro próximo. Seis em cada dez funcionários, aproximadamente, do BankAmerica trabalhariam menos de 20 horas semanais, ao mesmo tempo em que deixariam de receber benefícios. O banco, que obtivera lucros elevados nos anos de 1992 e 1993, anunciou que a deliberação de transformar mais cargos em trabalho de meio período fora adotada para tornar a empresa mais flexível e reduzir custos indiretos.[25]

Não foi esse um caso isolado. As empresas americanas, na generalidade, estavam introduzindo um sistema de trabalho de duas espécies, integrado de um núcleo de empregados fixos, em regime de jornada integral, acrescido de uma área periférica de trabalhadores facilmente descartáveis, com trabalho de meia jornada, trabalhadores contingenciais. Era uma das formas de precarização do trabalho, a par da subcontratação e da gerada pela terceirização, resultantes, todas, do novo modelo gerencial, da reestruturação produtiva das empresas, do método da produção enxuta ou flexível, o mesmo que determina a substituição da mão-de-obra humana pela máquina.

No estabelecimento de distribuição da Nike, em Memphis (USA), 120 empregados permanentes, cada qual percebendo mais de US$ 13 por hora, entre salário e vantagens, trabalhavam juntamente com 60 a 255 trabalhadores temporários. Os temporários eram fornecidos pela Norrell Services, uma das maiores empresas norte-americanas de serviços temporários nos anos 90. Esta cobrava US$ 8,50 por hora em relação a cada trabalhador, que ela remunerava a US$ 6,50 a hora, a metade do que percebiam os empregados fixos da Nike, retendo para si US$ 2,00 por hora de trabalho, pelo serviço de intermediação da mão-de-obra. Essa a origem da significativa diferença de salário, embora os temporários realizassem, no mesmo local, trabalho idêntico ao executado pelos empregados fixos[26].

Empresas colocadoras de trabalhadores temporários, como a Norrell, na década de 90, forneciam às empresas americanas 1,5 milhão de trabalhadores. A Manpower, então a maior empresa fornecedora de trabalhadores temporários dos Estados Unidos, era o maior empregador individual do país, com 560 mil empregados. Em 1993 mais de 34 milhões de americanos foram trabalhadores “contingenciais”, prestando serviços temporários em meia jornada, ou por tarefa, ou como freelancers[27], isto é, trabalho precarizado, em qualquer dessas hipóteses.

Entre 1982 e 1990, o trabalho de temporários cresceu dez vezes mais do que o emprego permanente. Em 1992, os trabalhos temporários correspondiam a 2 entre cada 3 novos empregos no setor privado. Trabalhadores temporários, por contrato e em meia jornada, integravam mais de 25% da força de trabalho nos Estados Unidos[28].

O incremento do trabalho temporário constitui parte da estratégia das empresas nos Estados Unidos, e em outros países, para reduzir os custos do trabalho, reduzindo salários e vantagens, como assistência médica, aposentadorias, licenças médicas pagas e férias. No Brasil, a menos que o contrato de temporário se desvirtue pela inobservância das respectivas exigências legais, a empresa tomadora se beneficia da prestação de serviços sem assumir a condição de empregadora, que incumbe à empresa que fornece o trabalhador temporário, a qual assume os encargos trabalhistas e previdenciários, mais reduzidos do que os correspondentes ao empregado permanente[29].

De qualquer sorte, no estrangeiro ou no Brasil, o trabalho temporário constitui forma de precarização do trabalho destinada a reduzir seu custo, adotada pela empresa capitalista como estratégia de reengenharia flexibilizadora. Consiste em locação de trabalho como forma de sua exploração, que atende aos interesses recíprocos das empresas contratantes, perversidade, portanto, atentatória à dignidade da pessoa humana, legalizada, infelizmente. Implica concentração e exclusão, a um tempo. Concentração de riqueza pela economia que as empresas obtêm de dispêndios com o trabalho e exclusão do trabalhador, pela perda de status com a insegurança de sua descartabilidade e com o aviltamento de salário. O trabalho é amoldado aos requisitos da produção enxuta que elimina estoques ociosos e acorre just-in-time à demanda do mercado.

Na terceirização – instrumento também da reestruturação produtiva  pós-fordista – muitos fornecedores são empresas reduzidas que pagam salários baixos e proporcionam escassas vantagens aos trabalhadores. A terceirização foi incorporada à economia japonesa e tem sido adotada nos Estados Unidos, Europa e no capitalismo atuante em outros continentes. Nas negociações com sindicatos tem se tornado freqüente a ameaça de empregadores de lançar  mão do trabalho temporário ou da terceirização para frear as pretensões dos empregados[30].

Os vínculos com a empresa, a solidariedade profissional e a satisfação proporcionada pelo trabalho desaparecem tanto no trabalho temporário como na terceirização de serviços, o que debilita a sindicalização e, por conseqüência, as reivindicações da classe trabalhadora, mormente em países – como os Estados Unidos – em que a sindicalização se faz por empresa. Esses fatos explicam o esvaziamento dos sindicatos e a ausência de participação dos trabalhadores na atualidade, que constituíram – quando atuantes – importantes fatores no avanço da democracia.

Em 1995, 800 milhões de pessoas, no mundo, estavam desempregadas ou subempregadas. Em 2001, mais de um bilhão delas se inseriam em uma dessas duas categorias.[31] Elevados índices de desemprego crônico continuam a acometer as nações mais desenvolvidas do mundo. O índice da Alemanha, em agosto de 2003, era de aproximadamente 10%, e 60% dos desempregados estavam sem trabalho há mais de um ano. O desemprego na França e na  Itália em 2003 andava em torno de 9%, enquanto que na Espanha era, aproximadamente, de 12%. A média geral da União Européia era de 7,9%, sendo que, na zona expandida da Europa, ela excedia a 8,7%[32].

Do lado oposto do planeta a situação não é melhor. O desemprego no Japão atingia a 3,68 milhões de pessoas no início de 2003, com a média geral de 5,5%, a maior percentagem de trabalhadores desempregados desde o início dos registros na década de 50. O nível de desemprego da Indonésia era de 9,1% e o da Ìndia, de 8,8%. No Caribe e na América Latina, a fração média era de 10%[33].

Também nos Estados Unidos o desemprego é notório. Embora seu governo difundisse o índice de 4% nos anos de alta, na segunda metade da década de 90, na realidade, a proporção pertinente era bem maior. Estudo da Universidade de Chicago apurou que se o desemprego camuflado fosse considerado, o índice real estaria próximo, na época, ao da União Européia, pois, embora alguns americanos encontrassem emprego após a recessão de 1989-1992, milhões de trabalhadores desesperançados haviam desistido de buscar ocupação e abandonaram o mercado de trabalho, deixando de figurar nas estatísticas oficiais[34]. Nota Rifkin que muitos desempregados não constam das estatísticas pelo fato de terem sido encarcerados. Em 1980 a população presidiária era de 330 mil internos. No ano 2000, quase dois milhões cumpriam pena prisional. Entre 2003 e 2004, 1,8% dos trabalhadores adultos do sexo masculino se achavam presos. Entretanto, muitos trabalhadores            que se empregaram no curso da alta do mercado entre 1995 e 2000                  eram empregados temporários ou de meia jornada, sem benefícios, ficando               sem trabalho a maior parte do tempo. Grande proporção deles retornou ao desemprego no final de 2003[35].

O Reino Unido é o único país do G-8 a seguir o exemplo norte-americano, no que respeita aos hábitos consumistas da classe média, tendo aumentado largamente o crédito ao consumidor, no empenho de aquecer a economia.  Em curto prazo, o expediente teve sucesso. O desemprego no Reino Unido, nos últimos anos, situa-se entre os menores do mundo e sua economia tem crescido. Não obstante, tal decorre não de crescimento natural ou auto-sustentado, mas da liberação do crédito e do acúmulo de dívidas, o que significa tratar-se de expansão artificiosa. O débito familiar atingiu US $ 1,4 trilhão. O britânico médio tem gasto de 120% a 130% de sua renda anual graças aos instrumentos de crédito a que se habituaram os norte-americanos, como cartões de crédito, financiamento de hipotecas, empréstimos e saques a descoberto[36]. Desse modo os britânicos aumentam suas dívidas pessoais acima dos níveis americanos. Veja-se o que recentemente ocorreu nos Estados Unidos com a insolvência dos tomadores de empréstimos imobiliários e a crise bancária e financeira global desencadeada.

O notável avanço da tecnologia, que proporciona tantas maravilhas, enseja aos empresários beneficiados pelo acréscimo da produtividade, seus executivos e aos bem situados em geral, encarar o futuro com otimismo, já que visto apenas através do prisma desse progresso, que o desvela utópico              e pleno de promessas. Todavia, se enfocado pelo prisma que detecta a proliferação de multidões que vagueiam na penúria, sem encontrar ocupação ou ocupando-se na criminalidade, em futuro no qual a maior parte do trabalho formal será executado pelas máquinas, o otimismo desaparecerá.

1.3.8 Desemprego e Competição dos Trabalhadores com os Robôs

A escritora francesa Viviane Forrester, na obra “O Horror Econômico”, apreendeu com rara sensibilidade o sofrimento e a angústia a que o desemprego submete suas vítimas. Escreve ela que:

longe de representar uma liberação favorável a todos, próxima de uma fantasia paradisíaca, o desaparecimento do trabalho torna-se uma ameaça, e sua rarefação, sua precariedade, um desastre, já que o trabalho continua necessário de maneira muito lógica, cruel e letal, não mais à sociedade, nem mesmo à produção, mas, precisamente, à sobrevivência daqueles que não trabalham, não podem mais trabalhar, e para os quais o trabalho seria a única salvação. (...) Se o Padre Eterno lançasse hoje a maldição: ‘Ganharás o pão com o suor do teu rosto!’, isso seria entendido como uma recompensa, como uma benção! Parece que se esqueceu para sempre que, até a bem pouco, o trabalho era muitas vezes considerado opressor, coercitivo. Infernal, geralmente.[37]

As pesquisas tecnológicas, estimuladas e financiadas por grandes empresas ou fundações, buscam, há anos, substituir o trabalho humano por máquinas e inventos de toda ordem, muitas vezes, os mais sofisticados, o que tem causado inovações surpreendentes no mercado de trabalho. Em conseqüência desses inventos, postos de trabalho tradicionais desaparecem, enquanto outros, antes insuspeitados, surgem, mas, no geral, em menor número do que os extintos. Outros, ainda, passam por modificações significativas. Máquinas têm substituído o braço humano desde a 1ª Revolução Industrial, ao passo que a 3ª Revolução Industrial opera a substituição da inteligência humana em várias atividades. Segundo José Pastore

não é à toa que os robôs se multiplicam por toda parte. É irônico verificar que os empregos para robôs estão crescendo a uma velocidade muito mais alta do que os empregos para os seres humanos. O homem moderno enfrenta, hoje, a concorrência dos novos entes que ele mesmo criou.            Na década de 80, quando surgiram, o mundo acumulou 30 mil robôs. Em 1990, já havia 400 mil. Hoje (isto é, em 1997, quando o autor escreveu) eles ultrapassavam a casa do milhão. Até o fim do século (XX), serão bem mais de 2 milhões. E, dizem os entendidos, que a revolução da mecatrônica mal começou – sendo que seus reais efeitos só serão sentidos a partir do ano 2020[38].

Artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, de 21.10.2007, noticia que a forte expansão da robótica já provoca debate no Reino Unido, no Japão e na Coréia do Sul sobre o estatuto humano das máquinas, pois o mais novo dos robôs humanóides japoneses tem capacidades impressionantes. Apresenta tudo o que o trabalhador do futuro necessita. Caminha por duas horas nos terrenos mais acidentados e em qualquer clima; manipula com precisão  chave de fenda, auxilia no transporte de carga e conduz veículos de trabalho. Seus criadores esperam comercializá-lo em 2010. A Microsoft acaba de desenvolver sistema operacional padronizado para robôs. Outro já está à venda; destina-se a trabalhar como recepcionista em empresas.

1.3.9 A Reestruturação Produtiva e a Postergação da Dignidade do Trabalhador

Quando, no passado, se afastou a fixação do salário pela lei da oferta e da procura, ao se construir o Direito do Trabalho, assim se valorizando e dignificando o trabalho, e, por conseqüência, o homem que trabalha, houve mais paz social. Agora, com a concorrência das máquinas e a utilização da reengenharia, downsizing, automação, e mais flexibilização ou desregulamentação, prega-se o retorno às leis de mercado para a fixação do salário e da proteção do trabalhador. Assim se desconstrói o Direito do Trabalho objetivando-se a redução de custos, pretextando-se, entretanto, combater o desemprego. Esta a mensagem do neoliberalismo. Advoga-se, ingênua ou maliciosamente, que a dignidade do trabalhador se sujeite aos azares da lei da oferta e da procura para que surjam empregos, argumento hábil, inclusive, para defender a escravidão.

Nesse contexto relegam-se princípios constitucionais, universais e nacionais, que assentaram a República Federativa do Brasil sobre os fundamentos da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e a ordem econômica sobre a valorização do trabalho humano, com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF, art. 1º, III e IV, e 170). Nesse cenário a busca do pleno emprego, elemento fundante, também, da ordem econômica, segundo o art. 170, VIII, da Constituição, se esvazia e o direito social ao trabalho se esfuma, limitada a ação do Estado a pouco mais do que manter agências de colocação para cadastrar ofertas de emprego e desempregados à procura de vagas, atuando como mero intermediário. O trabalhador está sendo superado e desvalorizado pela tecnologia e pelos robôs.

A prioridade política e econômica são as empresas, o lucro, os bens, as coisas, pois configuram o sistema que gera tudo o mais. A sobrevivência e a dignidade de milhões de criaturas, cujo único meio de sobreviver é o trabalho, ficam na dependência daquela prioridade. O homem, o trabalhador, não constitui um fim em si mesmo, mas apenas o apêndice de uma engrenagem cuja finalidade é o lucro e a geração de riqueza, que aproveita a poucos.                Só o lucro pode assegurar a sobrevivência e a dignidade dos que trabalham. Essa é a ideologia burguesa da época em que a técnica torna supérfluo o trabalho da maioria da humanidade. Como asseverou o manifesto do grupo alemão “Krisis”, com sarcasmo cruel,

a venda da mercadoria ‘força de trabalho’ será no século 21 tão promissora quanto a venda de carruagens de correio no século 20. Quem, nessa sociedade, não consegue vender sua força de trabalho é considerado ‘supérfluo’ e está sendo jogado no aterro sanitário social. Quem não trabalha não deve comer !...

Não seria o tempo de se pensar ou repensar outras formas de sobrevivência com dignidade, ou na superação do emprego como tal?

Estas são condições socioeconômicas do mundo contemporâneo avessas à democracia. Contra a ideologia que sobrepaira a essas condições militam as condições éticas da democracia.

1.4 Condições Éticas da Democracia

Ao distinguir três formas de governo – monarquia, despotismo e república, esta identificada com o governo de supremacia popular – e atribuir-lhes princípios distintos a cada uma, o princípio da honra à monarquia, o princípio do temor ao despotismo e o princípio da virtude à república, revelou Montesquieu judiciosa e profunda intuição da natureza do governo com supremacia popular, da república democrática. Se as outras condições da democracia podem não comprometer todas as pessoas nela interessadas e existirem, ou não, independentemente de sua vontade, as condições éticas da democracia têm natureza especial, pois necessitam de participação virtuosa de todas as pessoas para que a democracia se aperfeiçoe. Não se alcançou ainda a democracia perfeita. Esta é uma utopia. A realidade nos revela países uns mais outros menos democráticos. Daí porque Robert A. Dahl preferiu a denominação de “poliarquia”.

1.4.1 Igualdade

A qualidade fundamental da democracia é a igualdade de todas as pessoas. Foram necessários milênios de história para que se concebesse no ocidente que toda criatura humana tem uma identidade ontológica que lhe outorga tratamento igual, sem prejuízo da diferença social, racial ou de cor, sexual, econômica, intelectual, profissional ou de concepção religiosa, política ou filosófica. Dessa igualdade, igualdade também de governantes e governados, decorre a liberdade, pois não pode haver liberdade entre desiguais, pois não há liberdade dos que padecem necessidades humanas insatisfeitas. Conceitua-se democracia explicando-se como se governam os iguais.

1.4.2 Interesse da Maioria. Humildade, Isenção e Probidade

Entendemos imprescindível à realidade e ao funcionamento da democracia a virtude consistente na busca e atendimento constante e inflexível, pelos atores políticos, do interesse da maioria, se inviável o consenso. Essa disposição implica humildade, para jamais se crer o ator político mais sábio que a maioria dos cidadãos, como também isenção e probidade, para jamais sobrepor o interesse próprio, ou de minorias, ou de facções, econômicos ou de outra índole, ao interesse da maioria. Portanto, humildade, isenção e probidade são virtudes exigidas pela prática da democracia, que devem orientar as ações tanto de governantes como de governados, tanto de legisladores como de eleitores. O abandono dessas virtudes nos costumes políticos leva à disfunção e ao desvio da democracia, ensejando o predomínio de interesses minoritários e de facções sobre o interesse da maioria, o que é fatal à democracia.

A humildade deve dominar o agir do vencido nas eleições, seja eleitor ou candidato, para que aquiesça espontaneamente às decorrências do resultado eleitoral, reprimindo as pulsões egolátricas. A isenção e a probidade também devem orientar a conduta do eleitor e do eleito; do eleitor, para que não venda ou negocie seu voto em proveito do seu interesse particular (bens materiais, emprego, financiamento, etc.), exercendo-o exclusivamente como expressão do seu convencimento a respeito do bem da sociedade; do eleito, para que não se desvie da vontade da maioria e não se corrompa agindo ou sufragando propostas em prol de interesses de grupos minoritários ou econômicos, ou do seu interesse particular, com detrimento do interesse público. Já se vê que a ética democrática comunga com o desapego do particular, com a abnegação e a generosidade.

Não viola a ética democrática a defesa e promoção, pelo detentor de cargo legislativo, de interesses de classe social, ou de atividade lícita, ou de profissão, desde que não contrariem o bem público ou o interesse da maioria. É, aliás, inerente à democracia representativa que os interesses de todos os segmentos da sociedade possam ser representados.

Todavia, viola a ética democrática o agir político que se afasta do princípio da representatividade, passando o representante ou o governo a representar a si mesmo e aos seus interesses pessoais ou de grupo, relegados a vontade ou os interesses dos representados, o que se generaliza quando o nível de participação do povo é precário. A transgressão da ética é estimulada pela circunstância de que para muitas pessoas é extremamente difícil, se não impossível, lograr seus objetivos sem desrespeitar os mandamentos éticos.

A democracia é a única forma de governo compatível com o respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento da nossa República, de acordo com o art. 1º, III, da Constituição.

1.4.3 Corrupção e suas Causas

No passado o maior inimigo da democracia foi o absolutismo monárquico ou outras autocracias. No presente, porém, em que constitui consenso a superioridade ou a excelência da democracia, seu maior inimigo é a corrupção, que consiste no agir desviado do interesse público ou do interesse da maioria em proveito de interesse particular ou privado. Por essa razão, a corrupção é inimiga apenas do regime democrático, e não das monarquias absolutas ou das ditaduras, pois nesses regimes governa-se no interesse dos poderosos, que são minorias. Desgraçadamente, a corrupção grassa em vários países, embora alguns, como os nórdicos, tenham resistido a ela com maior sucesso. Mas o que é pior é que ela tem aumentado assustadoramente nos últimos tempos. Giovanni Sartori aponta três razões para o crescimento da corrupção.                 A primeira é a perda da ética e, em particular, a perda da ética do serviço público. Uma segunda expressiva razão é que simplesmente há demasiado dinheiro no meio. E a terceira, uma razão relacionada com a segunda, é que o custo da política se tornou excessivo e, em larga proporção, está fora de controle.[39] No fundo, – aduzimos nós – é a linha progressiva do individualismo que desemboca no consumismo, estratégia do desenvolvimento capitalista.

A corrupção não se resume no mero furto de um bem.  Tem ela origem

no instinto primário de conservação e quando este não transite pelo filtro de uma consciência ética que barre aquela pulsão; quando a pessoa busca um bem para si, mesmo sabendo que essa busca pode causar um mal ou prejuízo a outrem. E quando muitos procedem da mesma maneira, temos a corrupção generalizada.

Como nota Renato Janine Ribeiro, no Brasil, a insensibilidade ao sofrimento dos mais pobres, sedimentada ao longo de cinco séculos – tendo no passado se institucionalizado a escravidão – é o caldo de cultura para a corrupção. A escravidão não fez mal só aos negros. Entre outros males, ela contribuiu para embotar nossas consciências. “O desdém pela pobreza nos torna uma sociedade viciada. Como valores éticos poderão vicejar nesse terreno?”[40] Se não nos compadecemos na convivência com milhões de criaturas que sobrevivem penosamente, vítimas de todas as privações, e com as milhares de crianças exploradas em trabalhos insalubres e perigosos, quando não abandonadas às ruas, relegadas à mais absoluta indignidade?  Não obstante, nossa República ter como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF)? O embotamento do senso ético não é capaz de barrar os impulsos egocêntricos, infensos ao viver democrático.

Os movimentos de trabalhadores rurais têm merecido críticas acerbas das associações de classe dos proprietários rurais, de parlamentares e da imprensa, por suas invasões a glebas alheias. As censuras enfatizam o desrespeito ao direito de propriedade. Todavia, vítimas – na maior parte – da penúria dos campos e do desemprego das cidades, penúria aquela provocada pela concentração da propriedade agrária, constituem multidões de maltrapilhos que, não possuindo propriedade, nem teto, nem alimento, vegetam na intempérie, migrando constantemente na busca de algo para sobreviver.                   A injustiça social lhes nega os direitos da cidadania. Carecem de assistência. Como lhes exigir o respeito à propriedade alheia e a outros valores da sociedade afluente, nos quais não foram socializados, sobrevivendo penosamente à míngua de pão e instrução? Como se pretender que ajam com comedimento e dever de respeito ao alheio, se a sociedade lhes recusou o mais elementar para sobreviver com a dignidade de pessoas? Se violentados pela miséria e pela fome, atirados ao desabrigo das estradas, quê moral hipócrita poderá pretender que respeitem o que pertence aos outros, aos abonados?

A industrialização da década de sessenta expulsou muitos braços da lavoura, gerando um exército industrial de reserva e os denominados            “bóias-frias”, produtos típicos de modalidade de exploração rural mecanizada.             Não se pode esquecer que o Brasil é um dos países de maior concentração da propriedade fundiária e que o latifúndio é um sistema de poder, com exclusão de muitos do processo de administração da sociedade, antes os escravos, depois os trabalhadores rurais, os sem-terra, os posseiros.[41]

Se o desenvolvimento da sociedade pode ser concebido como um processo de expansão das liberdades reais, como ensina Amartya Sen, há implicação ética de realizá-lo para que se efetive a liberdade com os demais direitos fundamentais, que correspondem a todas as pessoas e constituem os fundamentos da democracia.

O desenvolvimento requer que se afastem as principais causas de privação da liberdade, como pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e exclusão social, negligência dos serviços públicos e intolerância ou interferência excessiva da repressão estatal. Não obstante o aumento sem precedentes da opulência global, negam-se liberdades elementares a um elevadíssimo número de pessoas, talvez à maioria da humanidade. Por vezes a ausência de liberdades decorre da pobreza econômica que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de ter nutrição suficiente ou medicamentos para doenças curáveis, como rouba a oportunidade de abrigar-se ou ter um teto, de usufruir água tratada ou saneamento básico. Assim também a privação de liberdade está presente na carência de serviços públicos e assistência social, responsável pela ausência de combate a epidemias e outras espécies de infortúnio e insegurança. Como ainda sacrificam a liberdade – a hipótese mais focada, mas não a única – os déspotas que revogam as franquias políticas e implantam regimes autoritários que obstam a participação na vida social, política e econômica da comunidade.[42] Somente no regime democrático se concretiza o princípio da dignidade da pessoa humana – objetivo axiológico de qualquer ordenamento constitucional contemporâneo – pois recusar a quem quer que seja o direito de participar ativamente da organização do porvir da comunidade a que pertença é relegar sua humanidade.

1.4.4 Democracia como Valor

A democracia pressupõe um valor – a igualdade dos membros do gênero humano – que não deve servir apenas à concepção dos governos controlados pelas maiorias, mas que, como valor, gera solidariedade entre os iguais e se revela o mais apropriado para orientar todas as relações sociais, no lar, no trabalho e em todos os espaços da sociedade, como também para resolver todas as divergências e disputas. A introjeção do hábito democrático nas pessoas e sua vivência em todas as interações constituirão a maior garantia da estabilidade e perenidade da democracia.

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[1] Palestra proferida no Encontro dos Magistrados das AMATRAS do Sul, realizado em Torres-RS, de            15 a 17 de novembro de 2007.

[2] HUNTINGTON, S. P. Political order in changing societies. New Haven and London: Yale University Press, 1996, p. 32.

[3] TOCQUEVILLE, A. A Democracia na América. São Paulo: Martins Fontes, 200l, Livro I, p. 338.

[4] DAHL, R. A. Polyarchy. New Haven and London: Yale University Press, 1971, p. 126.

[5] “O mais forte não é jamais tão forte para ser sempre o senhor se ele não transformar sua força em direito e a obediência em dever”(tradução livre). apud HUNTINGTON, S. P. Political order in changing societies. New Haven and London: Yale University Press, 1996, p. 9.

[6] HUNTINGTON, S. P. Political order in changing societies. New Haven and London: Yale University Press, 1996, p. 9.

[7] Idem, p. 10.

[8] Idem, p. 11.

[9] HUNTINGTON, S. P. Political order in changing societies. New Haven and London: Yale University Press, 1996, p. 11.

[10] HUNTINGTON, S. P. Political order in changing societies. New Haven and London: Yale University Press, 1996, p. 28.

[11] DAHL, R. A. Polyarchy. New Haven and London: Yale University Press, 1971, p. 62.

[12] Idem, p. 64.

[13] DAHL, R. A. Polyarchy. New Haven and London: Yale University Press, 1971, p. 74.

[14] DAHL, Robert A. Um Prefácio à Democracia Econômica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 63.

[15] Apud op. cit., p. 64.

[16] DAHL, Robert A. Um Prefácio à Democracia Econômica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, pp. 64-65.

[17] DAHL, Robert A. Um Prefácio à Democracia Econômica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 87.

[18] COMPARATO, Fábio Konder. Para Viver a Democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 80.

[19] COMPARATO, Fábio Konder. Para Viver a Democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 46.

[20] GALBRAITH, John Kenneth. A Economia das Fraudes Inocentes. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.

[21] Idem, pp. 73-74.

[22] DEWEY, John. The Public and Its Problems. Chicago: Swallow Press, 1954.

[23] “Feliz o capitalismo, que se defronta com um proletariado combativo e exigente” (tradução livre).

[24] FOLHA DE SÃO PAULO, 1º.05.1998.

[25] RIFKIN, J. O Fim dos Empregos – o contínuo crescimento do desemprego em todo o mundo. São Paulo: M. Books do Brasil, 2004, p. 191.

[26] NEW YORK TIMES, “Temporary Workers Are on Increase in Nation’s Factories”, 6.06.1993 apud RIFKIN, J. op. cit. p. 191.

[27] RIFKIN, J. O Fim dos Empregos – o contínuo crescimento do desemprego em todo o mundo. São Paulo: M. Books do Brasil, 2004, pp. 191-192.

[28] WALL STREET JOURNAL, “Hired Out: Workers Are Forced to Take More Jobs with Few Benefits”, 11.03.93 apud RIFKIN, J. op. cit. p. 192.

[29] Lei nº 6.019 de 3.01.1974.

[30] RIFKIN, J. O Fim dos Empregos – o contínuo crescimento do desemprego em todo o mundo. São Paulo: M. Books do Brasil, 2004. p. 195.

[31] Idem, p. XIII.

[32] Ibidem.

[33] RIFKIN, J. O Fim dos Empregos – o contínuo crescimento do desemprego em todo o mundo. São Paulo: M. Books do Brasil, 2004, p. XIV.

[34] Idem, p. XV.

[35] Ibidem.

[36] COWELL, “Personal Debt Surges in Britain”, THE NEW YORK TIMES, 3.09.2003 apud RIFKIN, J. op. cit. p. XVII.

[37] FORRESTER, V. O Horror Econômico. São Paulo: Editora Unesp, 1997, p. 112.

[38] PASTORE, J. A Agonia do Emprego. São Paulo: LTr Editora, 1997, p. 16.

[39] SARTORI, G. Ingeniería Constitucional Comparada – una investigación de estructuras, incentivos y resultados. México: Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 162.

[40] FOLHA DE SÃO PAULO, 2.07.2005.

[41] NUNES, I. B. O Direito achado na Rua. Brasília: UNB, 1990, pp. 41-42.

[42] SEN, A. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 18.

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