Marco Mendes *

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"Ainda que a reparação contemple compensação financeira, por ficção jurídica, tal compensação recompõe o patrimônio moral, inexprimível monetariamente, verba esta de natureza indenizatória e não tributável".

A jurisprudência dos Tribunais tem oscilado entre a natureza tributável e não-tributável da reparação de danos morais. Recentemente a Primeira Turma do STJ, por maioria, vencido o Ministro Luiz Fux, entendeu que a indenização paga a título de dano moral é passível de incidência de imposto de renda (REsp 748868). Há outras decisões do STJ declarando natureza indenizatória da verba (REsp 410.347/SC). Esse andar claudicante da jurisprudência exige uma reflexão sobre o tema, sobre o qual escrevemos aqui um ensaio.

A reparação dos danos e prejuízos não patrimoniais ancora-se nos princípios: a) neminem Iaedere (todo aquele que causa dano a outrem fica obrigado a reparar), b) restitutio in integro (a reparação do dano deve ser integral) e, c) id quod interes (o interesse violado deve ser restaurado com eqüidade).

O ordenamento jurídico reconhece que o homem possui uma dimensão material e outra moral, garantido direito à reparação de dano material e moral, por agravo a patrimônio econômico e moral (à imagem, intimidade, vida privada, honra - art. 5º, V, X, CF). A legislação infraconstitucional dispõe que aquele que causar dano, fica obrigado a repará-lo integralmente (art. 927 do NCCB/02), consagrando assim, o princípio da restitutio in integro.

No caso de danos morais, ante a impossibilidade de restituição integral, o princípio id quod interest é enfatizado sob ação de três forças: 1) punitiva - desestímulo à prática de ato ilícito; 2) compensatória; e 3) satisfatória conferida ao lesado, pelo conforto da vitória da Justiça sobre a impunidade.

A doutrina, da qual Pontes de Miranda leciona é expoente, leciona que o mundo dos fatos difere do mundo do direito. No mundo do direito convivemos com as chamadas ficções jurídicas, ou verdades legais, tais como, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 3º), a hora noturna é de 52'30", confissão ficta, nulidade do contrato de trabalho com efeito ex tunc e reparação de dano moral.

Apesar haver previsão legal de reparação de dano moral, na maioria das vezes tal reparação é materialmente impossível. Por ex. não se pode pensar em reparação moral integral quando há mutilação de membros do corpo, destruição de órgãos do sentido. Também não se pode simplesmente retirar a dor ou o sofrimento, apagando como se não houvesse existido. Apesar da vontade legislativa ser de reparação integral da pessoa, no caso do dano moral essa reparação, na maioria dos casos, especialmente nas questões de acidente de trabalho, só pode ser alcançada pela ficção jurídica.

Contrariando o mundo dos fatos, o ordenamento jurídico estabelece como verdade legal que o dano moral é reparável, criando assim uma ficção jurídica (art. 5º, V, X, XLV, CF c.c. art. 927 do NCCB/02). O inciso XLV do artigo 5º da CF é declara de forma indelével, que tanto o dano material quanto o moral devem ser reparados, e que tal obrigação passa aos sucessores até o limite do valor do patrimônio transferido.

Dizer que a indenização integra o patrimônio econômico do ofendido é o mesmo que dizer que não houve reparação de dano moral. Essa negação viola o princípio da restitutio in integro do artigo 927 do NCCB e nega vigência o artigo 5, V, X e XLV da CF, que apregoa que os danos morais são reparáveis (ainda que por fixação legal).

Dessa forma, ainda que, a reparação aparentemente contemple, no mundo dos fatos, uma compensação financeira, um acréscimo patrimonial, no mundo do direito, por ficção jurídica, tal compensação recompõe o patrimônio moral, inexprimível monetariamente. Logo, a natureza dessa compensação só pode ser indenizatória. Data vênia, só o erro hermenêutica pode sustentar a natureza tributável da indenização por reparação de danos morais, sob alegação de que a indenização integra o patrimônio econômico. Tal conclusão nega a verdade legal e constitucional que danos morais possam são reparáveis, violando com isso, dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

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* Marco Antonio Miranda Mendes é Juiz do Trabalho de Nova Andradina-MS