A PRESUNÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

João Antonio G. Pereira Leite

Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da UNISINOS

Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

SUMÁRIO: 1. Dúvida e presunção; 2. Estrutura da presunção; 3. Presunção e prova; 4. Presunções legais; 4.1. Presunções legais absolutas; 4.2 Presunções legais relativas; 5. Presunção simples; 5.1. Presunção simples e jurisprudência; 5.2. Presunção simples e direito de defesa; 5.3 Súmulas e prejulgados; 5.4. Referências jurisprudenciais; 6. Presunção e teoria da prova.

1. DÚVIDA E PRESUNÇÃO

O processo é o ambiente natural da dúvida.

“O Tribunal tem de resolver o litígio, muito embora não possa resolver a dúvida. De outro modo, ele não desempenharia sua função, que consiste na pacificação em concreto das relações da vida” .

No tentar convencer-se, o Juiz examina as chamadas provas diretas, que reproduzem, transmitem ou representam os fatos ocorridos (documentos, testemunhas, perícias). Muitas vezes, ou quase sempre, esta reprodução não é fiel, mas defeituosa, quando não impossível.

Não decidirá o Juiz sem convencer-se ou sem romper a barreira da dúvida, entrevendo, ao menos a certeza. Lança-se, por isso, a uma consciente e inconsciente busca da verdade, a partir dos ecos ou vestígios que pode surpreender.

“Os fatos, porque ocupam um lugar no espaço e no tempo, por mais transitórios que sejam, geralmente deixam vestígios. Que valem como testemunhos mudos” .

“… toda a coisa, em seu desdobramento derrama em torno de si como que uma irradiação de relações, que a liga a muitas outras coisas” .

No captar estes testemunhos mudos e estas irradiações, reside, talvez, a mais trabalhosa atividade do Juiz, enquanto aprecia os fatos ventilados no processo.

É por vestígios, rastros ou indícios que, indiretamente. formará seu convencimento.

“A prova judicial é, na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma prova por indícios” .

Do que os vestígios indicam, por relacionamento, atinge-se ao que não é diretamente acessível à percepção. Ou seja, presume-se.

“Quem presume. induz. Daí o papel da presunção em quase todas as provas” .

CHIOVENDA explica, com clareza:

“Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um fato é causa ou efeito de outro fato ou quando acompanha outro fato, nós, conhecida a existência de um deles, presumimos a existência do outro. A presunção é, pois, uma convicção fundada na ordem normal das coisas e que dura enquanto não se prova o contrário. A lei chama de presunção aos mesmos fatos com os quais se argumenta a existência de outros fatos, porém com maior propriedade tais fatos se chamam indícios”.

A presunção é, desta forma, o trajeto do espírito do conhecido ao desconhecido, pelo relacionamento de dois pólos. Não qualquer relacionamento, mas aquele que se funda na ordem natural das coisas (fatos, atos humanos, fatos da natureza, etc.).

2. ESTRUTURA DA PRESUNÇÃO

Toma-se um fato A – fato conhecido, fato base, fato auxiliar, fonte da presunção ou indício – e atinge-se o fato B – fato desconhecido, presumido, ou fato probando. A ponte entre A e B é construída, por raciocínio, segundo a experiência humana do mundo. Seu material é a normalidade, o que habitualmente ocorre ou está na natureza das coisas.

A relaciona-se a B porque é efeito ou causa de B, ou porque costuma acompanhar B.

A relação entre A e B é uma relação de probabilidade, porque se apóia no que normalmente ocorre e não no que sempre ocorre. Supõe, pois, a possível ocorrência do anormal, inusitado, insólito. Através da presunção atingirá o Juiz a chamada “certeza moral”. Esta locução acaso encobre a incerteza dos julgamentos humanos.

Há, pois, três elementos na presunção: o fato base – A, o fato desconhecido – B, e a normalidade do aparecimento de A e B ou de sua presença encadeada.

Pode explicar-se a presunção também a partir de estrutura do silogismo,

no qual a premissa maior será o que habitualmente ocorre (v. g., normalmente os contratos de trabalho são a prazo indeterminado), a premissa menor o fato base ou conhecido (v. g., João da Silva é parte em um contrato de trabalho) e a conclusão o fato desconhecido (v. g., logo João da Silva é parte em um contrato de trabalho a prazo indeterminado).

3. PRESUNÇÃO E PROVA

A presunção serve à critica e avaliação da prova direta.

A presunção constitui, também, meio de prova.

Dela, ironicamente, diz PONTES DE MIRANDA; “É supérflua a regra da lei que autoriza o Juiz… a pensar”.

LIEBMAN esclarece que as presunções simples não são meios de prova, isto é, prova no sentido objetivo mas constituem prova no sentido subjetivo, ou seja, “uma elaboração das provas alcançadas por outros meios”.

Em que pesem estas e outras impugnações, a maior parte dos estudiosos define presunção como meio de prova.

“Não obstante a diferença dos processos de conhecimento e a diversidade dos trabalhos intelectuais, a prova propriamente dita e as presunções são instrumentos de verificação dos fatos, postos à disposição do Juiz; por aquela e por estas se demonstram os fatos debatidos na causa posta em juízo”, assevera MOACYR AMARAL SANTOS em seu exaustivo “Prova Judiciária no Cível e Comercial”

E transcreve a opinião de CÂMARA LEAL:

“Se as provas são os meios geradores de certeza, e, se pelas presunções nós adquirimos a convicção de certos fatos desconhecidos, não vemos uma razão lógica para que, elegante¬mente, se negue à presunção o caráter de meio probatório”.

4. PRESUNÇÕES LEGAIS

Ocorrendo A pode ocorrer B ou normalmente ocorrerá B.

Se a lei estabelece esta relação, diz-se que há presunção legal. Objeto da prova deve ser A. Demonstrado este fato base o Juiz deve admitir como provado B, se não se demonstrar C, D, E, etc…

A presunção, como se viu, implica relacionamento entre fato conhecido e desconhecido. Este relacionamento é descoberto por raciocínio do Juiz, o qual, no caso, segue caminho idêntico ao de qualquer homem que, fora do processo, raciocine sobre o assunto.

Presume-se, por exemplo, o abandono de emprego, ou melhor, a intenção

de abandonar o emprego, pela ausência injustificada por mais de trinta dias. Qualquer pessoa de mediano esclarecimento, jogando com dados como o dever de trabalhar, a necessidade do salário e o fato da ausência injustificada, poderá presumir o abandono de emprego.

Existe presunção legal se o trajeto de A a B ou do fato base ao fato presumido está demarcado pela lei, “a qual raciocina pelo homem”.

“…a presunção legal não difere da presunção simples senão em que a regra de experiência, em virtude da qual o Juiz deduz do indício o fato por provar, é fixada numa regra de direito”. (Carnelutti).

Mantém-se, ainda aqui, a relação de probalidade, ou seja, em face de A normalmente ocorre B, mas é possível demonstrar-se que houve C ou D; etc…

Por isso alguns chamam as presunções legais relativas de presunções condicionais, isto é, prevalecem enquanto não se prova o contrário.

Nos termos do art. 251 do CPC a prova contra a presunção legal será sempre admitida, salvo quando a própria lei a excluir. A regra, pois, é a da admissibilidade de prova contrária. Como o legislador faz mero “cálculo de probalidade” diz-se que a presunção ê “juris tantum”, relativa ou condicional.

4.1. Presunções Legais Absolutas

Por motivos de ordem pública a lei, em certos casos, estabelece como verdade inafastá¬vel, e não apenas provável, o fato desconhecido. Diz-se, neste caso, que há presunção absoluta ou “juris et de jure”.

Na verdade estas presunções absolutas não passam de preceitos imperativos, que da presunção só guardam a estrutura lógica, a ponto de confundirem-se, segundo alguns autores, com a ficção jurídica. A rigor, constituem técnicas diversas. A ficção dogmática ou invenção do direito obriga a aceitação do que não é verdadeiro. Noite é o período compreendido entre as 22 e as 5 horas e a hora noturna é de 52′ e 30, reza, v. g., o art. 73 da CLT. A presunção absoluta leva à aceitação necessária do que pode não ser verdadeiro.

ANTONIO LAMARCA aponta os seguintes casos de presunção “juris et de jure” na CLT: artigos 443, 447, 452, 482 “d” (presunção absoluta de culpa contratual), 408 (presunção de justa causa).

Na verdade é difícil saber se, em tais casos, há presunção absoluta, simples normas descritivas ou ficções. Certo é que a ficção e a presunção absoluta têm o mesmo efeito, de modo a dispensar outros comentários.

Presunção legal absoluta ou ficção jurídica surpreende-se na Lei 6.367, art. 2º, parágrafo 2º:

“Nos períodos destinados à refeição ou descanso, ou ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local de trabalho ou durante este, o empregado será considerado a serviço da empresa”. Ver, também, art. 2º, parágrafo 5º, ficção nitidamente caracterizada: “Considera-¬se como data do acidente, no caso de doença do trabalho, a data da comunicação desta à empresa”.

Presunção legal absoluta consigna o art. 14, combinado com o art. 11 da Lei Orgânica da Previdência Social . A dependência econômica da esposa, do marido inválido e dos filhos é presumida. Dispõe, ainda, o parágrafo 4o do art. 11: “Não sendo o segurado civilmente casado, considerar-se-á tacitamente designada a pessoa com quem se tenha casado segundo rito religioso, presumindo-se feita a declaração prevista no parágrafo anterior”.

Ainda, na LOPS, leia-se o disposto no art. 42 (morte presumida pela ausência durante seis meses).

Presunção absoluta, de direito comum, aplicável subsidiariamente, a merecer referência, além daquelas constantes do art. 823 e 1.292 do Código Civil, encontra-se no art. 150 do mesmo diploma. “É escusada a ratificação expressa quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor ciente do vício que a inquinava”.

4.2 Presunções Legais Relativas

Maior interesse despertam as presunções legais relativas, que admitem prova em contrário. Prova contrária do quê? Do fato desconhecido, o qual lei dá por existente uma vez demonstrado o fato base. Daí sua relatividade, pois, dado A, poderá o interessado demonstrar que não ocorreu B, mas C, etc….

A presunção legal “juris tantum” inverte o ônus da prova precisamente nestes termos: o fato B tem se como provado; logo, quem alegou e provou A, não precisa provar B.

“Uma vez que a lei dá por provado o fato, quem o alega e deveria prová-lo está dispensado de fazê-lo”, diz AMARAL SANTOS. Transfere-se, por isso, o ônus ou encargo ao litigante a quem a presunção não favorece.

Presumem-se verdadeiras as anotações da CTPS. (CLT, art. 456).

Quem alega tempo de serviço inscrito neste documento não precisa demonstrá-lo, pois, a partir do fato base – anotação regular da carteira – admite-se o fato desconhecido – tempo de serviço. Quem investe contra a anotação deve provar que o tempo não é aquele constante da mesma, ou seja, provar que ao invés de B ocorreu C ou D.

Observe-se que não é possível discutir a relação revelada ou criada pela lei. Defesa ao Juiz, julgando a presunção legal, e não com base nela, entender, v.g., que as anotações da CTPS não são verdadeiras na ausência de prova em contrário. Poderá concluir, sim, pela não ocorrência do fato provável apontado pelo legislador.

A prova contrária pois, alcançará o fato probando ou desconhecido. Esta prova contrária faz-se por todos os meios permitidos em direito, inclusive por presunção simples (p. ex., fato base: todos os empregados de uma empresa são admitidos a trabalhar três meses sem anotação da CTPS; presume-se que o empregado X tenha iniciado o trabalho três meses antes da data lançada em sua CTPS).

Do exposto, não se infira a inércia daquele favorecido por presunção legal, pois esta, no dizer de COUTURE, “supõe o concurso de três circunstâncias; um fato conhecido, um fato desconhecido e uma relação de causalidade, O que na realidade fica fora do campo de aplicação do objeto da prova são os dois últimos destes elementos: o fato desconhecido e a relação de causalidade. Porém nada subtrai da atividade probatória a demonstração do fato em que a presunção apoiar-se”.

Há, pois, para quem alega, o encargo de provar o fato base e a isenção de provar o fato presumido.

A prova do fato base é admissível por presunção (presunção da presunção), a partir do princípio do livre convencimento do Juiz. (p. ex., fato base: saída do empregado X e necessidade de alguém para substitui-lo; fato presumido: admissão de um trabalhador; fato presumido deste fato: admissão do empregado Y).

É evidente que aquele contra quem milita a presunção também pode investir contra o fato base, buscando destruir a fonte mesma da presunção.

Poucas as presunções relativas no direito do trabalho brasileiro. O que em geral os autores registram quanto às presunções absolutas no direito comum, vale aqui para as presunções relativas.

Leiam-se, a propósito, os artigos 446 (presume-se autorizado o trabalho da mulher casada e do menor de 21 anos e maior de 18), 456 (parágrafo único – a falta de prova entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal), e 476 (em caso de seguro doença o empregado é considera¬do em licença não remunerada) da CLT.

Convém lembrar alguns preceitos que originam controvérsia e nos quais, a nosso ver, positivamente não se consagra presunção legal.

Não se presume necessidade imperiosa, para os fins do art. 61 da CLT.

O pagamento da gratificação de 1/3 (art. 224) não gera presunção do exercício de cargo de confiança.

Não se presume pagamento de salário (art. 464) e não tem aplicação subsidiária, por incompatível, o art. 943 do Código Civil.

A condição implícita de transferência, ou necessidade de serviço – art. 469, não constituem presunção legal.

Não se presume ciência da interinidade, na hipótese do art. 475, p. ex.

A incompatibilidade do art. 496 da CLT, seja qual for a natureza da falta grave, não se deve presumir.

5. PRESUNÇÃO SIMPLES

A presunção é simples ou do homem, quando não prevista em lei. Dela já falamos ao conceituar presunção. Quanto a ela vale o que se disse a respeito da demonstração do fato base ou fato conhecido. Não valem as observações feitas quanto ao fato desconhecido pois “a prova contrária às presunções do homem, no direito brasileiro, praticamente se converte na oposição às possíveis presunções que o Juiz possa extrair dos fatos e indícios constantes do processo” .

A presunção simples é um juízo só enunciado pelo juiz ao pronunciar a sentença “quando impossível se torna qualquer prova para desfazê-la”.

Sofre, pois, a prova por presunção simples, os descaminhos que a prudência do Juiz possa percorrer porque ser humano e raciocinando como homem comum. Pode ser vítima de tropelias ou cautela excessiva, sujeitando as partes à insegurança insuportável, no primeiro caso, ou à injustiça irremovível, no segundo.

Há de supor-se, de parte do Juiz, prudência e energia, decidindo conforme seu livre convencimento.

É invariável a doutrina no recomendar sejam as presunções graves, precisas e concordan¬tes, isto é, capazes de causar impressão a uma pessoa razoável, insuscetíveis de maior dúvida ou contradição lógica e, se várias, harmônicas entre si.

A matéria, segundo LESSONA, é mais sensível do que definível. E se assim é, põe-se a descoberto a força e a debilidade deste meio de prova, sujeito menos à diligência das partes, ou mesmo do Juiz, do que ao discernimento, inteligênçia e coragem deste.

Diz COUTURE que não aceita um Juiz passivo diante do processo, como não pode conce¬ber um médico indiferente ao enfermo a quem assiste. Temo, acaso, mais a timidez do Juiz do Trabalho do que sua paixão, no rastrear a verdade, pelos caminhos do desconhecido.

Nem se converterá, facilmente, o empenho, em imprudência ou temeridade, pois a regra legal algum limite lança a esta aventura pelo ignoto.

Vale a prova por presunção, segundo a “communis opinio”, nos casos em que se permita a prova testemunhal. E isto basta para elidir temores quanto a possíveis desmandos do Juiz. Não se presume falseie mais a realidade ou falseie tanto a realidade quanto normalmente o fazem as testemunhas…

Sinale-se, como de relevo excepcional para o Direito do Trabalho, que também a prova dos atos de má-fé (dolo, fraude, simulação) faz-se por presunções.

O papel da presunção simples, aqui, é tão saliente que a doutrina vai a ponto de erigí-la em prova específica dos atos de má fé.

No direito do trabalho, quase inteiramente estruturado por normas cogentes, a malícia humana tem campo fértil ao exercício quotidiano de sua inesgotável vitalidade. Impossível de vencer pela infração frontal ou esquecer pelo desuso, à norma imperativa busca-se contor¬nar pela fraude ou simulação.

5.1. Presunção Simples e Jurisprudência

O juiz ao decidir, explicita as presunções em que fundamentou seu julgamento.

A jurisprudência, todavia, fixa presunções simples, conferindo-lhes a eficácia de presunções legais relativas (“juris lantum”) ou absolutas (“juris et de jure”). Dir-se-á que a eficácia não é formalmente a mesma, pois o julgador sempre poderá repudiar o raciocínio consagrado por jurisprudência dominante ou pacífica. Não se diminui, com isso, a importância da observa¬ção, pois tal só ocorre excepcionalmente, sobretudo se a presunção estiver contida em súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior do Trabalho.

A observação é inatacável se a presunção for consagrada em Prejulgado do Tribunal Superior. Isto, aliás, basta para comprometer a constitucionalidade do prejulgado. Esta decisão vinculativa será inconstitucional se revestir-se de normatividade, pois a competência normativa da Justiça do Trabalho limita-se aos dissídios coletivos. Traduz, via de regra, simples interpretação obrigatória e, quando muito, sua normatividade seria “indireta”. Se, porém o prejulgado compulsoriamente estabelece presunção, edita norma, substituindo o Tribunal, acima de dúvida, o legislador. Torna presunção “legal” a presunção simples ou “hominis”. O Juiz deve seguir o raciocínio imposto pelo prejulgado. Este caminho, que conduz do fato conhecido (fato base, indício) ao desconhecido (fato probando, fato presumido) deve ser trilhado pelo Julgador, como se verifica nas presunções legais. Ao invés de interpretar norma jurídica, nestes casos o Tribunal edita norma, pois, a partir da interpretação de fatos da vida, torna obrigatória a aceitação de um relacionamento entre o fato conhecido, objeto da prova direta, e o fato desconhecido.

Mostra-se, com nitidez, a força criadora da jurisprudência, também aqui. Acentua-se que as presunções simples, reiterada ou invariavelmente aceitas como razão de decidir, somam-se, na maioria dos casos, às presunções legais. Não deve impressionar a exceção, qual seja a sentença que investe contra entendimento jurisprudencial estratificado, mas a regra, isto é, a observância quase invariável das presunções simples, sobretudo daqueles que se podem definir, segundo a moderna teoria da prova, como provas “prima facie” ou prova de primeira aparência.

A distinção é secundária, salvo pela possibilidade, no processo comum, de o Juiz, no despacho saneador, estabelecer desde logo a presunção que entende existir, possibilitando a parte contrária desfazê-la, conforme Pedro Batista Martins. No processo do trabalho, porque inexiste despacho saneador, nenhuma conseqüência se extrai da presunção que parte de um indício ou de uma máxima de experiência. A doutrina concebe a prova “prima facie” como espécie de presunção simples.

5.2. Presunção Simples e Direito de Defesa

A presunção legal relativa resulta na inversão do ônus da prova, pois, ao autor bastará provar o fato base, quando este for controvertido. Muito freqüentemente este fato é desde logo aceito pelo réu.

Compromete-se o direito de defesa quando a parte não adverte na presunção que, no silêncio da lei, o Juiz estabelecerá. Resguarda-se o direito de defesa quando, por força da jurisprudência, possam os litigantes advertir a inversão do encargo probatório.

5.3. Súmulas e Prejulgados

Registrem-se os principais casos de presunção, constantes nas Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, bem como no elenco de prejulgados deste último órgão do Poder Judiciário.

a) Súmulas STF/207:

“As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”.

A partir do fato “habitualidade” ou gratificações habituais presume-se a manifestação de vontade.

Considera-se, também, o fato de que a empresa visa à produção e ao lucro e não à prática de atos de liberalidade.

b) Súmula STF/212:

“Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido”.

Presume-se a periculosidade ou o contato permanente com inflamável.

c) Súmula STF/225:

“Não é absoluto o valor probatório das anotações da Carteira Profissional”.

É difícil compreender a origem da controvérsia. As presunções são, no direito brasileiro, relativas salvo disposição legal em contrário. Nada sugere, nas leis em vigor, presunção absolu¬ta em favor das anotações da CTPS. Pelo contrário, podem ser elididas por simples presunção.

Várias decisões consagram, a partir do fato conhecido da inexatidão das anotações, pre¬sunção “hominis” em favor do tempo de serviço alegado pelo trabalhador.

d) Súmula TST/12:

“As anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não geram presunção “juris et de jure” mas apenas “juris tantum”.

e) Súmula TST/16:

“Presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua regular expedição. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus da prova do destinatário”.

Este enunciado é exemplo típico de presunção simples erigida a condição de presunção relativa. Exemplifica, também, a perfeição, o papel da jurisprudência, pois dificilmente algum Juiz se permitirá impor ao reclamante o ônus de provar que a entrega da citação postal ocorreu em 48 horas. Note-se também, a relatividade da ordem normal das coisas, quando se sabem freqüentes e lamentáveis as irregularidades da entrega de correspondência.

f) Súmula TST/20:

“Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade presume-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.

O fato base é a permanência ou readmissão a curto prazo.

O fato desconhecido é a fraude ou malícia.

g) Súmula TST/26:

“Presume-se obstativa à estabilidade, a despedida sem justo motivo, do emprego que alcançar nove anos de serviço na empresa”.

Ao empregado cabe provar a despedida. Ao empregador demonstrar a despedida com motivo. Se o fato base permanece intacto, presume-se a malícia ou intenção fraudulenta. A demonstrar a liberdade do Juiz em face das Súmulas, embora excepcional, leia-se aresto do Tribunal Regional do Trabalho 4a Região, 2 T, 1411/70.

h) Súmula TST/32:

“Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador não retomar ao serviço, no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer”.

i) Súmula TST/43:

“Presume-se abusiva a transferência de que trata o parágrafo 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade de serviço.”

Este enunciado da Súmula abriu caminho à Lei nº 6.203, de 17.04.1975, segundo a qual o parágrafo 1º do art. 465 passou a ter a seguinte redação: “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.” A época em que se sumulou a jurisprudência, outra era a redação; o condicionamento à necessidade de serviço só tinha lugar na hipótese do art. 470, i.é., transferência provisória.

j) Súmula TST/68:

“É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.”

A súmula, em sua literalidade, não diz muito. Não é do empregador, apenas, o ônus da prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Na lição clássica de Chiovenda, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo, ao réu a demonstração de fatos de outra natureza. O Código de Processo Civil de 1973 consagrou este ensinamento, em seu art. 333, inciso I e II. Na verdade, o sentido do enunciado da súmula está em presumir o trabalho de igual valor no exercício de funções iguais. Só isto explica tenha a jurisprudência definido implicitamente como fato extintivo, v.g., a distinta produtividade e perfeição técnica, ou a diferença de tempo de serviço – notas do conceito de trabalho de igual valor.

l) Súmula TST/80.

“A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo.”

Este verbete tem o sentido da presunção “legal” absoluta. A eliminação da insalubridade é presumida, pois pode inexistir no caso concreto.

m) Prejulgado nº 14:

“Empregada gestante dispensada sem motivo antes do período de seis semanas anteriores ao parto, tem direito à percepção do salário maternidade”.

O prejulgado somente se explica pela presunção de fraude à lei. O sentido da decisão é o de dispensar o exame da fraude. Admite-se a prova do motivo para a dispensa e não tem lugar o exame do propósito malicioso ou fraudulento. A controvérsia pode ocorrer quanto ao fato base ou fonte – despedida sem motivo – mas não quanto ao fato desconhecido – despedida em fraude ao salário maternidade. O prejulgado transformou presunção simples em presunção obrigatória “juris et de jure.” Note-se que o prejulgado não diz que a emprega¬da despedida em fraude ao salário maternidade tem direito ao mesmo. Este, desde longa data, é o entendimento da jurisprudência pacífica. Seu verdadeiro objetivo está em identificar despedida sem motivo com despedida fraudulenta. As divergências na interpretação do prejul¬gado não se justificam. Exigir a prova da fraude, ou admitir a prova da inexistência de fraude é negar efeito ao prejulgado.

n) Prejulgado nº 25:

“O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade, não basta, por si só, para excluir a existência de um ajuste tácito”.

Este prejulgado consagra de modo terminante a teoria objetiva relativamente ao caráter contratual das gratificações. Presume o ajuste tácito, em que pese declaração expressa em contrário. Mostra, ainda uma vez, a importância da jusrisprudência, capaz de ferir a realidade, cortando possíveis barreiras dogmáticas. A maior parte dos empregadores são sociedades de capital, indiscutívelmente estranhas, por natureza, a atos de beneficência ou caridade. A reiteração do pagamento de gratificação deve levar, por isso, à real natureza da prestação, ou seja, a retribuição do trabalho.

5.4 Referências Jurisprudenciais

Embora sumuladas, algumas presunções simples têm perfeita definição na jurispru¬dência. Negam os Tribunais, de outra sorte, a normalidade de certas relações entre o fato conhecido e o fato a demonstrar.

Seguem-se referências jurisprudenciais sobre o tema, embora possam, algumas delas, estar em desacordo com as idéias antes expostas.

“As condições contratuais mais favoráveis que as legais incorporam-se ao patrimônio jurídico do empregado e são tuteladas dentro do mesmo princípio que rege as vedações instituídas para as cláusulas estabelecidas em lei (CLT, arts. 9º e 468º). Nos contratos de trato sucessivo, não se presume a liberalidade do empregador naquelas condições uniformemente e habitualmente cumpridas. Ajustes dão-se também tacitamente (TRT 3ª R., Proc. 1.953/66, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 10.06.1966).”

“O recebimento da notificação da sentença traz presunção de que não havia impedimento de o reclamado, para o mesmo endereço, ter recebido a anterior da inicial. A prova de residir ou ter estabelecimento em outro local não elide aquela presunção.” (TRT 3ª R, Proc.7.219/66, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 15.02.1967).

“A falta grave pode ser apurada por indícios. Acusado de ter aberto o armário de um colega e dado nó em suas roupas, molhando-as em seguida, o reclamante nega ter sido o autor desses atos. Mas era ele o único cuja chave abria o armário do referida colega, além de que tinha o hábito de brincadeiras dessa natureza. Daí ter sido apontado, em investigação feita, como responsável pelo fato.” (TRT 1ª R, Proc. 780/67, Rel. Rubens Andrade, em 23.05.1967).

“Coação não se presume, sendo indispensável comprová-la de modo inequívoco e é inaceitável que tenha persistido durante cinco anos sem que o coato tenha tido oportunidade de reclamar contra ela. É sabido que o coato reage sempre na primeira ocasião em que se vê com possibilidade de gritar ou pedir providências.” (TRT 1ª R, Proc. 2160/67, Rel. (designado) Ferreira da Costa, em 8.11.1967).

“Não se presume, quando há seguro, que o incêndio afete substancialmente a situação econômica da empresa”. (TRT 1ª R, 154/67, Rel. Gerardo Majella).

“A justa causa também se prova através de indícios.” (TRT 1ª R., 269/67, Rel. Teixeira Costa; TRT 1ª R, 3399/68, Rel. Rubens de Andrade Filho; TRT 1ª R, 1774/68, Rel. Amaro Barreto).

“Não se presume englobados na remuneração contratual os adicionais de lei.” (TST, 2ª T, Proc. 611/72, Rel. Rezende Puech; TRT 3ª R, Proc. 1210/67).

“Não se presume coação com o simples fato de ter sido a falta confessada perante autoridade policial.” (TRT 1ª R, Proc 1647/68, Rel. Otávio Guimarães).

“A anotação da data da saída na CTPS faz presumir a dispensa.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 3261/68, Rel. Rodrigues da Silva).

“Não se presume desídia pela produção inferior à quota mínima.” (TRT 3ª R, Proc. 870/68, Rel. Ribeiro de Vilhena).

“Presume-se legítima a tranferência quando há cláusula explícita ou implícita. O empregado deve provar o abuso de direito.” (TST, pleno, Proc. 1284/68, Rel. Amaro Barreto).

“Presume-se em favor do empregado o adicional de 10% incluído nas notas.” (TRT 4ª R, Proc. 1442/69, Rel. Ivéscio Pacheco).

“O vale ou adiantamento presume-se descontado no mês em que foi concedido.” (TRT 4ª R, 1ª T, Proc. 1594/69, Rel. Alcina Surreaux).

“Apurado em exame pericial que, entre os recibos anexados pela empresa, vários são inautênticos e alguns adulterados inverte-se a presunção estabelecida pelo art. 135, do Código Civil, quanto aos demais ainda que subscritos pelo empregado, que, na inicial, reclama diferença de salário mínimo e outras parcelas exigíveis por lei. Em casos tais, o juiz não pode desdobrar em versões diversas o comportamento do empregador e prevalece, salvo a prova específica contrária, a presunção geral de fraude em todas as quitações obtidas.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 882/70, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 23.07.1970).

“A dispensa de assinatura de ponto, concedida a empregado por mais de 10 anos consecutivos, e desde a admissão, consitui-se, em razão disto, em condição contratual que se presume tacitamente acordada. Sua revogação em mero alvedrio do empregador, tipifica ilícito trabalhista, por enfrentar o mandamento constante do art. 468, da CLT.” (TRT 3ª R, 1ª T, Proc. 808/70, Rel. Paulo Fleury, em 14.09.1970).

“Não há aviso prévio tácito ou presumido. A natureza legal e receptícia do ato da dispensa impõe seja expresso e observe os prazos de antecedência fixados no art. 487, I e II, da CLT.” (TRT 3ª R, Proc. 1418/70, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 23.09.1970).

“Não se presume cláusula implícita de transferência pelo fato de a empresa ser de âmbito estadual.” (TRT 4ª R, 1ª T, Proc. 1589/70, Rel. J. A. Pereira Leite).

Prova-se por indícios e presunções a dispensa negada na defesa.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 594/71, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 13.05.1971; TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 1535/71, Rel. Rodrigues da Silva).

“Presume-se obstantiva à estabilidade a despedida resultante da recusa do empregado em optar pelo FGTS, quando esta é oferecida coercitivamente pelo empregador.” (TST, Pleno, Proc. 69/70, Rel. Leão Velloso, em 4.08.1971).

“Presume-se a ciência do destinatário de notificação entregue em seu endereço, embora recebida pelo porteiro.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 1016/71, Rel. Salgado Bastos).

“Tratando-se de pagamento mensal, a quitação do salário porterior gera a presunção do recebimento do anterior, até prova em contrário, na forma do artigo 943, do Código Civil.” (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 1707/72, Rel. Antonio Cianni, em 8.08.1972).

“Presume-se juris tantum o contrato de trabalho pela simples prestação de serviço.” (TST, 2ª T, Proc. 1057/72, Rel. (designado) Coqueijo Costa, em 5.09.1972, TST, 2ª T, Proc. 111/72, Rel. Coqueijo Costa; TST, 3ª T, Proc. 2056/72, Rel. Barata Silva).

“A relação de emprego não pode ser reconhecida mediante leves indícios, ela exige prova imune de dúvidas.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 1638/72, Rel. Juiz Odilon Rodrigues de Souza, em 14.09.1972).

“Havendo controvérsia sobre a data de admissão de empregado não registrado, ao empregador cumpre provar suas alegações, sob pena de ser admitida como verídica a data afirmada na inicial. Essa presunção de veracidade nasce da omissão do empregador ao dever legal de anotar a carteira do trabalho do empregado, mas desaparece se houver nos autos prova em contrário.” (TRT 3ª R, 1ª T, Proc. 1651/72, Rel. Ney Proença Doyle, em 18.09.1972).

“As anotações da carteira profissional geram presunção absoluta ou “jure et jure” contra o empregador, porque feitas por ele não podem ser negadas, salvo erro manifesto, que, no caso, não ocorre. Essa presunção só é “juris tantum” em relação ao empregado, porque não feitas por ele, poderá impugná-las, se tiver prova valedia em contrário.” (TRT 1ª R, Pleno, Proc. AR 19/71, Rel. Amaro Barreto, em 21.09.1972).

“Se a defesa limitou-se a negar a relação de emprego, presume-se a despedida.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 1339/72, Rel. Amaury dos Santos).

“Presume-se a continuidade do serviço extraordinário que vinha sendo feito nos últimos 24 meses, quando a empregadora extravia o cartão-ponto do derradeiro mês de trabalho.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 2080/72, Rel. Paulo Maynard Rangel).

“Os requisitos essenciais à carcterização do contrato de trabalho não são presumíveis e dependem de induvidosa prova quando negada relação de emprego.” (TRT 1ª R, Proc. 3727/72, Rel. Marino de Assis Ramos, em 14.02.1973).

“A necessidade de racionalização do trabalho, ainda que comprovada, não configura a justa causa ou justo motivo para a despedida do empregado em véspera de estabilidade, que tem a seu favor a prova da intenção obstativa de seu direito, por simples presunção, consoante aplicação da Súmula 26.” (TST, 3ª T, Proc. RR 3977/72, Rel. Barata Silva, em 23.02.1973).

“O empregado diz que o salário é um e a empresa diz que é outro. A prova é da empresa. Sem esta, o que seria facílimo de ser feito, prevalece o alegado pelo empregado como sendo o seu salário e nos dá a presunção de que a ré não fez a prova porque realmente a verdade é outra.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 591/72, Rel. Flávio Rodrigues da Silva, em 23.02.1973).

“Incumbindo ao empregado, ante a negativa patronal a prova de que a rescisão do contrato se operou por ato do empregador é de se reconhecer a comprovação da despedida ainda que a prova desenvolvida não seja tão cabal quanto seria desejável, tendo em vista não só a natural dificuldade do empregado de demonstrar um fato de tal natureza como também ante a presunção de que o trabalhador, normalmente, não haveria de se desligar do emprego através do qual obtém os meios de sua subsistência.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 2775/72, Rel. Antonio Salgado Martins, em 8.03.1973).

“Trabalho externo com intervalo para refeições, faz presumir a inexistência de prestação de horas extraordinárias, cujo reconhecimento exige oferecimento de prova segura e induvidosa.” (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 1119/73, Rel. (designado) Celso Lanna, em 12.06.1973).

“A utilidade habitação só integra a remuneração quando ajustada em quantia certa. A utilidade habitação, por lei, integra a remuneração do empregado, quando é ajustada com valor certo. Caso contrário, presume-se que haja comodato, que é contrato de uso gratuito da coisa. Na espécie, não há utilidade habitação, com valor certo, que possa ser considerada integrativa da remuneração. Na inicial, nem em qualquer parte do processo, inclusive na sentença, não é citado nenhum valor para ser integrado na remuneração.” (TRT 1ª R, 1ª T, Proc. 1723/73, Rel. Amaro Barreto, em 13.06.1973).

“A contratação do trabalhador para a prestação de serviços gerais, não especificados, faz presumir a nulidade da cláusula estipulativa do prazo de vigência do ajuste laboral, incumbindo ao empregador a comprovação da existência de condições autorizadoras, em caráter especial, da prefixação da duração do contrato.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1257/73, Rel. Antonio Salgado Martins, em 8.11.1973).

“Não se configura obstantiva a dispensa do empregado com mais de 9 anos de casa, quando o fato causador da rescisão, a despeito de não constituir falta grave, lhe é imputado e é passível de punição mais leve. No caso, elide-se a presunção da Súmula 26.” (TST, 1ª T, Proc RR 2687/73, Rel. Ribeiro de Vilhena, em 22.11.1973).

“A relação de emprego não se presume. Deve ser provada em todos os seus elementos definidores.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 2216/73, Rel. Guilherme Dale, em 13.02.1974).

“A desídia requer, de regra, sucessão de faltas, seguidas de corretivo. Se não punidas, presumem-se perdoadas. E o que se perdoa não se conta. De conseguinte, a última falta não seria jamais a falta transbordante, porque, de fato tecnicamente, a primeira.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 3265/73, Rel. Messias Pereira Donato, em 24.04.1974).

“A autorização para movimentação do FGTS pelo código 01 não convence ninguém da dispensa, pelo abuso de tal fórmula para conciliar as partes até mesmo em juízo. Sem prova da demissão negada que não pode ser presumida pelo código para movimentação do FGTS, não é devido o aviso prévio.” (TRT 1ª R, Proc. 1429/74, Rel. Marino Ramos, em 2.07.1974).

A introdução de novos métodos de trabalho, pela empresa, não elide a presunção da Súmula nº 26, principalmente quando o empregado conta mais de 9 anos de casa. Os motivos alegados pelo empregador em sua contestação, consistentes na dispensa do obreiro em decorrência da mão-de-obra ociosa, jamais poderão constituir motivo para autorizar a dispensa sem o pagamento de identização dupla, por presumir-se, sempre, no caso, a obstação à estabilidade, na forma daquela Súmula”. (TST Pleno, Proc. 4227/72, Rel. Barata Silva, em 9.08.1974).

“Se o cartão-ponto do empregado é batido por colega seu, no período de sua ausência ao serviço, compete-lhe provar que a irregularidade ocorreu à sua revelia, diante da presunção quanto ao seu comprometimento.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 2163/74, Rel. Alfio Amaury dos Santos, em 24.10.1974).

“A redução da capacidade laborativa do obreiro, em razão de acidente sofrido no trabalho para a emrpesa, não elide a presunção da Súmula nº 26, especialmente quando a empresa não lhe encaminha aos recursos legais para sua reabilitação ou readaptação profissional.” (TST, Pleno, Proc. E1786/73, Rel. (designado) Barata Silva, em 29.11.1974).

“Suspensões meramente disciplinares, desde que não abusivas e se restrinjam a período pequeno de tempo, geram razoável presunção de sua legitimidade. A presunção a que se alude pode ser destruída por prova em contrário, a qual, entretanto, inexiste no caso dos autos.” (TRT 2ª R, Proc. 1040/74, Rel. Roberto Barreto Prada, em 27.02.1975).

“Deve presumir-se despedido, até prova em contrário, o trabalhador ausente do emprego, uma vez que não é normal que ele o deixe, quando é dele que lhe advém os rendimentos que asseguram sua manutenção.” (TRT 8ª R, Proc. 572/74, Rel. (designado), Orlando Teixeira Costa, em 3.03.1975).

“Relação de emprego não pode ser presumida. Ela, ao contrário, pelos múltiplos enfoques próprios à sua feição, há que ficar sobejamente provada para o deferimento do seu reconhecimento, sendo de relevo notar distinção entre ela e a relação de trabalho cuja competência jurisdicional para sua apreciação ainda não é de nossa justiça especializada. Logo, a carência de ação foi consectário lógico deste apanágio o que se confirma como perfeito.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 3008/74, Rel. Herondines Saraiva, em 19.03.1975).

“Não se presume tenha o empregado a livre disposição dos bens da empresa. Incumbe ao reclamante a prova de autorização para dirigir e manter consigo, fora do horário de expediente e em dia útil, veículo pertencente ao empregador.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1617/75, Rel. João Antonio G. Pereira Leite, em 11.09.1975).

“Em Direito do Trabalho a liberalidade não se presume, posto que o contrato de trabalho é tipicamente oneroso e evidente a proteção que a legislação dispensa ao salário.” (TST, Proc. RR 2293/75, Rel. Coqueijo Costa, em 4.11.1975).

“O revel que comparece à audiência antes do encerramento da intrução pode produzir prova, inclusive a testemunhal, já que inexiste no processo trabalhista a exigência de prévio depósito do rol de testemunhas.

A confissão ficta decorrente da revelia não gera uma presunção “júris et de jure” da veracidade dos fatos argüidos na inicial, apenas produzindo uma inversão no ônus probatório: reputam-se verdadeiros os fundamentos fáticos do pedido, enquanto o réu não provar o contrário.” (TRT 7ª R, Proc. 461/75, Rel. Antonio Marques Cavalcante).

“Permanecendo o empregado a serviço da empresa, presumem-se em fraude à lei os pagamentos de indenizações por rescisões inexistentes, ainda que assistidos os atos por autoridade administrativa. Revista, conhecida e provida para julgar procedente a reclamação.” (TST, 2ª T, RR 58/75, Rel. Ministro Orlando Coutinho).

“Presume-se a existência de subordinação de cobrador de clube que exerce suas atividades por longos anos, inclusive dentro da sede, percebendo comissões”. (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 3584/75, Rel. Paulo Maynard Rangel, em 8.01.1976).

“O prejulgado nº 14 assegura o direito ao salário maternidade se a despedida é imotivada, consagrando presunção de fraude. Esta presunção não prevalece se a própria empregada desconhece a gravidez, máxime quando não há prova convincente do estado gravídico por ocasião do aviso prévio e mesmo no momento em que se consumou a despedida.” (TRT 4ª R, Proc. 4098/75, Rel. João A. G. Pereira Leite, em 15.01.1976).

“A prestação de serviços secretos de fiscalização mediante salário mensal com desconto de contribuição para o INPS, autoriza a presunção da existência de vínculo de emprego.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 4032/75, Rel. José Fernando Ehlers de Moura, em 12.02.1976).

“Sem, pelo menos, apresunção da malícia do empregador, não há embasamento jurídico para o Prejulgado 14, cuja pedra angular é o artigo 120 do Código Civil. Assim, indispensável é o reconhecimento – real ou presumido – de gravidez, a fim de que se possa afirmar que o empregador agiu maliciosamente ao despedir a gestante.” (TRT 7ª R, Proc. 14/76, Rel. Antonio Marques Cavalcante, em 3.06.1976).

“Não obstante o pagamento da indenização de antigüidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo readmitido”. (TST, Proc. RR 1682/76, Rel. Barata Silva, em 17.08.1976).

“A expedição pelo empregador da guia de autorização para movimentação da conta vinculada (AM) no código 01 do inciso 92 da Ordem de Serviço FGTS-POS nº 01/71, gera presunção “júris et de jure” da resolução unilateral do contrato de trabalho (dispensa sem justa causa) por força do que dispõe a Lei nº 5.107, de 1966 (arts. 6º e 8º, nº I), o Decreto nº 59.820, de 1966 (arts. 22 e 24, nº I) e a citada ordem de serviço.” (TRT 2ª R, 3ª T, Proc. 8427/76, Rel. Bento Pupo Pesce).

“Abandono de emprego não se presume máxime quando o empregado está reconhecidamente em goza de férias”. (TRT 6ª R, Proc. RO1324/76, Rel. José T. de Sá Pereira, em 17.02.1977).

“Substituindo o vínculo empregatício presume-se em fraude à lei a resilição contratual pactuada, tendo-se como mero adiantamento a quantia paga a título de indenização naquela oportunidade.” (TST, 2ª T, Proc. RR 4349/76, Rel. Barata Silva, em 16.03.1977).

“Não há como considerar obstantiva da estabilidade a despedida (…). A presunção foi elidida pelo empregador que, diante das provas apresentadas, gerou o convencimento indispensável ao espírito do julgador de que não houve malícia na despedida.” (TST, 2ª T, Proc. RR 3332/76, Rel. Barata Silva, em 22.03.1977).

“A ausência de controle de horário, em descumprimento à norma do art. 74, § 2º da CLT, autoriza presunção desfavorável à defesa do empregador que nega a prestação de horas extras pelo empregado.” (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1438/77, Rel. José Fernando Ehlers de Moura, em 13.10.1977).

“A entrega das guias relativas ao FGTS com o Código 01, faz presumir que ocorreu dispensa sem justa causa.” (TRT 1ª R, 3ª T, Proc. 136/77, Rel. Christóvão Tostes Malta, em 4.05.1977).

“Sendo o ato de improbidade uma falta grave que mancha a reputação do trabalhador, compromete a sua honorabilidade pessoal, impossível admitir como prova a mera presunção, por mais forte que ela seja.” (TRT 6ª R, Proc. RO 131/77, Rel. José Ajuricaba da Costa e Silva, em 30.03.1977).

“A presunção de que não houve justa causa, decorrente de haver sido dado aviso prévio ao empregado só pode ser elidida por robusta prova da falta grave”. (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 4201/77, Rel. (designado) Christóvão Tostes Malta, em 12.12.1977).

“O empregador que coloca ao dispor do empregado guias relativas ao FGTS preenchidas com o cód. 01, presumivelmente reconhece que não houve justa causa para o distrato.” (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 3086/77, Rel. Christóvão Tostes Malta, em 31.01.1978).

“Presume-se autônomo, o trabalho na agenciação de filiados a montepio, prestado a mais de uma entidade, e quando trabalham juntos dos agenciadores.” (TRT 9ª R, Proc. RO 1341/77, Rel. Pedro Ribeiro Tavares, em 23.02.1978).

“A lei diz que requisitos caracterizam ou descaracterizam a relação de emprego. Cabe ao Juiz, ante os fatos provados na causa, decidir se existe ou não o liame empregatício. A Lei 4.886 não erige presunção, “de jure”, mas apenas “iuris tantum”, contra a existência da relação subordinada de emprego, nem impede que o trabalhador demonstre a realidade do contrato de emprego, ante a existência puramente formal de um contrato de representação comercial”. (TST, 3ª T, Proc. 3186/77, Rel. Coqueijo Costa, em 10.03.1978).

“Não se declara a inautenticidade de documentos, por indícios e presunções, quando há prova mais segura em sentido contrário.” (TRT 3ª R, 2ª T, Proc. 363/78, Rel. Isis de Almeida, em 24.05.1978).

“A quitação regularmente dada, mensalmente, sem qualquer ressalva, gera a presunção de que abrangia a totalidade das horas extraordinárias efetivamente prestadas, sendo inviável pleiteá-las em número superior”. (TRT 1ª R, 2ª T, Proc. 615/78, Rel. Celso Lanna, em 30.05.1978).

“É inválido o pedido de demissão do empregado que já completou um ano de serviço, presumindo-se, nesse caso, a dispensa injusta.” (TRT 8ª R, Proc. 208/78, Rel. Roberto Araújo de Oliveira Santos, em 3.07.1978).

“Não se presume o contrato de experiência ou prova. A liberdade de forma do contrato de trabalho é inconseqüente se as partes ajustam expressamente e por escrito a prestação de serviços sem mencionar as qualidades pessoais e profissionais do empregado. Direito a reparações inerentes aos contratos a prazo indeterminado, se não configuradas, no pretendo ajuste a termo, qualquer das hipósteses do art. 443, § 2º, da CLT. (TRT 4ª R, 2ª T, Proc. 1038/78, Rel. João A. G. Pereira Leite, em 6.07.1978).

“Presume-se decorrer de necessidade imperiosa a prorrogação da jornada quando não houver acordo escrito ou contrato coletivo, sendo, conseqüentemente, devido o adicional de 25%. (TRT 2ª R, Proc. 1421/77, Rel. Helder Almeida de Carvalho, em 15.08.1978).

“Empregado fora do emprego, sem colocação do emprego à sua disposição, nem alegação de abandono, presume-se dispensado injustamente.” (TRT 3ª R, 1ª T, Proc. 841/78, Rel. Oreste Campos Gonçalves, em 15.11.1978).

“O ‘chapa’ tem a seu favor a presunção do trabalho subordinado, admitida a prestação de trabalho pela empresa. Não elidida procede sua reclamatória.” (TRT 5ª R, Proc. 2262/78, Rel. Rodrigues Pinto, em 14.02.1979).

“Supor que o empregado comete falta grave pelo fato de não atingir quota mínima de vendas, estabelecida no contrato, significa criar uma justa causa de natureza convencional, o que se não admite no direito brasileiro.”

6. PRESUNÇÃO E TEORIA DA PROVA

O uso prudente das presunções simples é instrumento indispensável para a solução correta dos dissídios do trabalho.

Recomendável, acaso, mais acuidade e coragem, sem imprudência, no proclamar certas presunções e repelir outras.

Percebe-se, v.g., na Jurisprudência, implícita presunção de excepcionalidade das horas extras quando, sabidamente, em certos setores, a prorrogação habitual é a regra. A presunção da despedida tem sido aceita pela melhor doutrina, sem lograr, porém, o aplauso dos tribunais.

Ante a vacilação ou natural incerteza do julgador, as presunções legais relativas serviriam de indiscutível instrumento de Justiça, aos que se vêem impossibilitados de realizar a prova, pela debilidade de sua condição social e econômica. O ampliar o número das presunções legais. “juris tantum”, escassas em nosso direito positivo, é providência apta a solucionar questões até hoje precariamente resolvidas.

Ao discorrer sobre a necessidade de uma “teoria de la prueda laboral”, o jurista mexicano ALBERTO TRUEBA URBINA não vacila em afirmar:

“…a zona processual individualista é distinta da zona processual social, cujas divergências são não só estruturais como formais. Em conclusão, frente a duas ciências totalmente distintas, a ciência processual individualista, cuja base essencial é a bilateralidade das partes em juízo, e a ciência processual social cuja essência é a disparidade das próprias partes, em função tutelar do litigante débil, o trabalhador, tanto o direito processual geral como o direito processual social tem de ser necessariamente distintos, não só em seus princípios fundamentais, senão na regulamentação, na teoria do processo e na teoria da prova”.

E como justificando sua posição, esclarece: “Por exemplo, a prova do trabalhador para comprovar sua relação de trabalho e o cumprimento de seus deveres sociais não requer a rigidez da prova para comprovar a inexistência da relação ou a despedida; porque a primeira é a expressão, sem linha jurídica, para seguir vivendo do salário ou da indenização e, a segunda, para condenar o trabalhador a morrer de fome juntamente com sua família. Em conseqüência, a prova trabalhista tem uma natureza social básica para o trabalhador, enquanto que para o empresário ou patrão é secundária em razão de seus interesses patrimoniais que têm valores distintos dos humanos”.

Advoga, em seguida, a inversão do ônus da prova em favor do empregado, e censura o mesmo recurso em benefício do empregador, concluindo: “A inversão da prova cumpre, pois, no processo do trabalho uma função tutelar do trabalhador que constitui, por outra parte, a finalidade de toda legislação social, que, sem prejuízo de garantir os direitos dos fatores ativos da produção no processo, olha com especial atenção, quando se refira ao elemento operário e a sua proteção” .

Em linha semelhante situa-se, entre nós, WAGNER GIGLIO, em tese apresentado ao IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho, preconizando uma redistribuição do ônus da prova no processo do trabalho, pela necessidade de uma nova estrutura conceitual, lastrea¬da na desigualdade das partes. Recomenda-se “de lege ferenda”, a fixação de presunções para que, no ensinamento de CARNELUTTI, atribua-se “a prova à parte que esteja mais provavel-mente em condições de dá-la”.

Comentando o direito francês. G. H. CAMERLYNCK assinala:

“De maneira muito nítida afirma-se aqui a originalidade das soluções concernentes à prova do contrato de trabalho: esbarrando o assalariado em uma impossibilidade de produzir prova, a jurisprudência encontrou na sua subordinaçao mesma o princípio de sua proteção.” (Traite de Droit Du Travail, Dalloz, Paris, Tomo I, p. 168).